Договор коммерческой концессии заключается в форме: Договор коммерческой концессии (франчайзинга) — условия договора франшизы согласно ГК РФ, определение, содержание, сроки.

Содержание

Правовые аспекты коммерческой концессии (франчайзинга)

Широко распространенный в странах с развитой экономикой франчайзинг в российском законодательстве урегулирован договором коммерческой концессии. Гражданский кодекс РФ определяет такой договор как соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) пред

Широко распространенный в странах с развитой экономикой франчайзинг в российском законодательстве урегулирован договором коммерческой концессии. Гражданский кодекс РФ определяет такой договор как соглашение, по которому одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) за вознаграждение право пользования комплексом исключительных прав, принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). К исключительным правам закон относит права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, охраняемую коммерческую информацию и т.

д. Наряду с исключительными правами, по договору могут передать деловую репутацию и коммерческий опыт правообладателя. К примеру, компания «Пицца Норд» выступает в качестве петербургского пользователя (франчайзи) компании «Пицца Хат» и использует товарный знак, деловую репутацию, коммерческий опыт и технологии правообладателя (франчайзера). Основная цель коммерческой концессии (франчайзинга) — это «тиражирование бизнеса», т.е. использование наименования, товарного знака, технологий известной на рынке компании посредством заключения с ней договора. Для небольших компаний (пользователя, франчайзи) выгода от договора коммерческой концессии совершенно очевидна, поскольку за определенное вознаграждение они получают право продвигать товары уже известной компании, при этом значительно экономя средства на рекламу. В свою очередь, правообладатель (франчайзер) обеспечивает себе возможность продавать пользователю товары на новой территории, улучшает свой сбыт и получает дополнительные прибыли.
Договор коммерческой концессии заключается в простой письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации. Регистрация производится органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или предпринимателя, выступающего в качестве правообладателя. Если правообладателем по договору является иностранная компания или предприниматель, то договор регистрируется органом, в котором зарегистрирован пользователь. Необходимость государственной регистрации продиктована тем, что по договору коммерческой концессии передается право на товарный знак, фирменное наименование, при помощи которых происходит индивидуализация компании или продаваемых товаров. Именно регистрация договора обеспечивает охрану прав правообладателя на объекты исключительных прав, составляющих предмет договора. Вместе с тем отсутствие регистрации договора не влияет на его юридическую силу, а значит, и на отношения между правообладателем и пользователем (п.
2 ст. 1028 ГК РФ). Регистрация договора имеет значение только в отношениях с третьими лицами. Например, пользователь по зарегистрированному договору вправе требовать прекращения деятельности другого пользователя и возмещения причиненных убытков в случае, если последний не зарегистрировал свой договор в установленном законом порядке. В зависимости от содержания договора коммерческой концессии, стороны приобретают комплекс прав и обязанностей. Так, пользователь обязуется использовать полученные от правообладателя исключительные права в определенном объеме и точном соответствии с условиями договора, соблюдать качество изготовления товара. К примеру, правообладатель «Пицца Хат» диктует петербургскому пользователю требования в отношении технологии изготовления пиццы и меню. На пользователя, как правило, возлагается обязанность по информированию покупателей об использовании фирменного наименования правообладателя, его товарного знака и иных средств индивидуализации.
Безусловной обязанностью пользователя является соблюдение конфиденциальности в отношении той информации, которая передается ему по договору коммерческой концессии. Выплата вознаграждения является существенным условием договора коммерческой концессии и составляет неотъемлемую обязанность пользователя. Выбор конкретной формы выплаты вознаграждения зависит от вида коммерческой деятельности пользователя, степени доверия сторон договора, других факторов. Поэтому вознаграждение может выплачиваться в виде периодических платежей, отчислений от выручки, наценок на оптовую цену товара. В свою очередь, по договору коммерческой концессии правообладатель обязан не только передать исключительные права, но и предоставить пользователю техническую и коммерческую документацию, проинструктировать пользователя по вопросам использования технологии (или даже провести тренинги работников), передать необходимые лицензии и иные документы (например, свидетельство о регистрации передачи прав на товарный знак).
В настоящее время, несмотря на правовое регулирование договора коммерческой концессии, он не получил в достаточной мере широкого распространения. Основными причинами этого являются новизна данного вида бизнеса в России и осторожность зарубежных компаний в отношениях с российскими партнерами. Несмотря на это, договоры коммерческой концессии уже не один год работают на российской рынке. Они заключаются иностранными франчайзерами с отечественными компаниями («Пицца Хат», Baskin&Robbins), а также российскими франчайзерами, передающими исключительные права другим отечественным компаниям («Эпсилен 7» — производитель сухариков «Чапсы»). (О.Ш.)

Выделите фрагмент с текстом ошибки и нажмите Ctrl+Enter

Ст. 1027 ГК РФ. Договор коммерческой концессии

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

См. все связанные документы >>>

1. В комментируемой статье сформулировано определение договора коммерческой концессии — сравнительно нового для российского законодательства гражданско-правового института, заимствованного из договорного права Запада (там данный вид обязательств известен как франчайзинг).

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав. Законодатель приводит примерный перечень этих прав в тексте статьи:

— право на товарный знак, знак обслуживания;

— права на другие объекты исключительных прав, в частности, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Товарным знаком согласно ст. 1477 ГК РФ признается зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое включено в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ. При этом ст. 1510 ГК РФ допускает регистрацию коллективного товарного знака, обозначающего объединение юридических лиц и предназначенного для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками.

Под знаком обслуживания согласно ст. 1477 ГК РФ понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как имущественных комплексов (ст. 1538 ГК РФ). При этом не следует путать коммерческое обозначение с фирменным наименованием правообладателя. Коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК РФ).

Как предусмотрено ст. 1229 ГК РФ, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Коммерческая концессия представляет собой один из таких способов. По данному договору могут быть переданы также права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.п.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, а также возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. В связи с этим законодатель предусматривает, что договором должен быть определен минимальный или (и) максимальный объем такого использования с указанием или без указания территории использования. Следует обратить внимание на то, что правило о территории использования имеет диспозитивный характер, в то время как необходимость оговаривать в тексте договора объем использования прав сформулирована императивно.

Сфера предпринимательской деятельности, в которой будет осуществляться использование исключительных прав и иных переданных по договору объектов, может быть указана в договоре, если это имеет значение для сторон.

Относительно деловой репутации следует заметить, что, будучи отнесена законом к числу личных неимущественных благ, она является неотчуждаемой и не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.

3. Поскольку коммерческая концессия имеет место только в предпринимательской деятельности, следовательно, сторонами договора могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке (п. 3 комментируемой статьи).

Коммерческой организацией является юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности (ст. 50 ГК РФ). К числу коммерческих организаций относятся хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

4. Как установлено в п. 4 комментируемой статьи, к договору коммерческой концессии применимы положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Это означает, например, необходимость наличия в договоре коммерческой концессии указания на способы использования прав на охраняемые объекты, недопустимость включения условий об использовании объектов на исключительных условиях, если такие способы использования уже были предметом аналогичных лицензионных договоров.

5. Применимое законодательство:

— ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

— ФЗ от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

— Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29. 12.2009 N 186;

— Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321;

— письмо Федеральной налоговой службы от 21.10.2013 N ММВ-20-3/[email protected];

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15655;

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 04.09.2008 N 03-03-06/1/509.

6. Судебная практика:

— Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2014 N Ф03-665/2014 по делу N А51-11068/2012;

— Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 N 08АП-447/2014 по делу N А75-8205/2013;

— Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 N 09АП-36786/2013 по делу N А40-79104/12-139-753;

— Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 N 18АП-10589/2013 по делу N А76-9921/2013.

Глава 76 — Коммерческая концессия ст. 1115-1129

Глава 76 — Коммерческая концессия ст. 1115-1129

 

 

Коммерческая концессия

Статья 1115. Договор коммерческой концессии

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг.

Отношения, связанные с предоставлением права пользования комплексом прав, регулируются Гражданским кодексом Украины  и другим законом.

Статья 1116. Предмет договора коммерческой концессии

1. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т.п.), коммерческого опыта и деловой репутации.

2. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено использования предмета договора с указанием или без указания территории использования относительно определенной сферы гражданского оборота.

Статья 1117. Стороны в договоре коммерческой концессии

1. Сторонами в договоре коммерческой концессии могут быть физические и юридические лица, которые являются субъектами предпринимательской деятельности.

Статья 1118. Форма договора коммерческой концессии и его государственная регистрация

1. Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы договора концессии такой договор является ничтожным.

2. Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации органом, осуществившим государственную регистрацию правообладателя.

3. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя.

4. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на договор коммерческой концессии лишь с момента его государственной регистрации.

Статья 1119. Договор коммерческой субконцессии

1. В случаях, предусмотренных договором коммерческой концессии, пользователь может заключить договор коммерческой субконцессии, по которому он предоставляет другому лицу (субпользователю) право пользования предоставленным ему правообладателем комплексом прав или частью комплекса прав на условиях, согласованных с правообладателем или определенных договором коммерческой концессии.

2. К договору коммерческой субконцессии применяются положения о договоре коммерческой концессии, установленные настоящим Кодексом или другим законом, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.

3. Пользователь и субпользователь отвечают перед правообладателем за причиненный ему ущерб солидарно.

4. Признание недействительным договора коммерческой концессии имеет следствием недействительность договора коммерческой субконцессии.

Статья 1120. Обязанности правообладателя

1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить другую информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинформировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

2. Правообладатель обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии:

  1. обеспечить государственную регистрацию договора;
  2. предоставлять пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
  3. контролировать качество товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Статья 1121. Обязанности пользователя

1. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:

  1. использовать торговую марку и другие обозначения правообладателя определенным в договоре способом;
  2. обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) в соответствии с договором коммерческой концессии, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) правообладателем;
  3. соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав правообладателем;
  4. предоставлять покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товары (работы, услуги) непосредственно у правообладателя;
  5. информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им товарного знака и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии;
  6. не разглашать секреты производства правообладателя, другую полученную от него конфиденциальную информацию.

Статья 1122. Особые условия договора коммерческой концессии

1. В договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены особые условия, в частности:

  1. обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
  2. обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, относительно предпринимательской деятельности, которую осуществляет пользователь использованием предоставленных правообладателем прав;
  3. обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  4. обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, предоставления услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.

2. Условие договора, согласно которого правообладатель имеет право определять цену товара (работ, услуг), предусмотренного договором или устанавливать верхнюю или нижнюю границу этой цены, является ничтожным.

3. Условие договора, согласно которого пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) или исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на территории, определенной в договоре.

Статья 1123. Ответственность правообладателя по требованиям, которые предъявляются к пользователю

1. Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг), проданных (выполненных, оказанных) пользователем.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как производителя продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Статья 1124. Право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок

1. Пользователь, который надлежащим образом исполнял свои обязанности, имеет право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях.

2. Законом могут быть установлены условия, при которых правообладатель может отказаться от заключения договора концессии на новый срок.

Статья 1125. Изменение договора коммерческой концессии

1. Договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с положениями главы 53 Гражданского кодекса Украины.

В отношениях с третьими лицами стороны в договоре коммерческой концессии имеют право ссылаться на изменение договора лишь с момента государственной регистрации этого изменения в соответствии со статьей 1118 Гражданского кодекса Украины, если не докажут, что третье лицо знало или должно было знать об изменении договора ранее.

Статья 1126. Прекращение договора коммерческой концессии

1. Каждая из сторон в договоре коммерческой концессии, срок которого не установлен, имеет право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев, если более продолжительный срок не установлен договором.

2. Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в соответствии со статьей 1118 Гражданского кодекса Украины.

3. Договор коммерческой концессии прекращается в случае:

  1. прекращения права правообладателя на торговую марку или другое обозначение, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом;
  2. объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Статья 1127. Сохранение действия договора коммерческой концессии при изменении сторон

1. Переход исключительного права на объект права интеллектуальной собственности, определенный в договоре коммерческой концессии, от правообладателя к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии.

2. В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется как субъект предпринимательской деятельности или передаст свои права и обязанности лицу, имеющему право заниматься предпринимательской деятельностью.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего, до перехода их в соответствии с настоящей частью к наследнику или иному лицу осуществляется лицом, которое управляет наследством и назначается в соответствии со статьей 1285 Гражданского кодекса Украины.

Статья 1128. Последствия изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя

1. В случае изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя, права на использование которых входят в комплекс прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор сохраняет действие относительно нового обозначения правообладателя, если пользователь не требует расторжения договора и возмещения убытков.

В случае продолжения действия договора пользователь имеет право требовать соответствующего уменьшения надлежащей правообладателю платы.

Статья 1129. Последствия прекращения права пользования которое предоставлено по договору коммерческой концессии

1. Если в период действия договора коммерческой концессии прекратилось право, пользование которым предоставлено по этому договору, действие договора не прекращается, кроме тех его положений, касающихся права, которое прекратилось, а пользователь имеет право требовать соответствующего уменьшения надлежащей правообладателю платы, если иное не установлено договором.

В случае прекращения права правообладателя на торговую марку или другое обозначение наступают последствия, предусмотренные частью третьей статьи 1126 или статьей 1128 Гражданского кодекса Украины.

Статья 1027 ГК РФ 2016-2019. Договор коммерческой концессии . ЮрИнспекция

Статья 1027. Договор коммерческой концессии 1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. 2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования) , с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг) . 3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Статья 1028. Форма и регистрация договора коммерческой концессии 1. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. 2. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации. Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным. ПРИКАЗ Минфина РФ от 12.08.2005 N 105н ″О РЕГИСТРАЦИИ ДОГОВОРОВ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ (СУБКОНЦЕССИИ) ″ Зарегистрировано в Минюсте РФ 13.09.2005 N 6997.Минфином РФ утвержден новый Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии) взамен прежнего, утвержденного Приказом МНС РФ от 20. 12.2002 N БГ-3-09/730.Уточнено, что уполномоченными органами по регистрации договоров, изменений к ним, а также прекращения и расторжения договоров коммерческой концессии являются территориальные органы ФНС России, осуществившие регистрацию правообладателя.Изменен порядок представления документов для регистрации договоров: заявление может подаваться отныне не только правообладателем или его доверенным лицом, а по соглашению одной из сторон. Также установлена обязанность предъявителя, вместе с заявлением, представить сопроводительное письмо и документ об уплате государственной пошлины.Введено право регистрирующего органа в случае несоответствия документов, представленных для регистрации договора коммерческой концессии, установленным требованиям возвращать документы предъявителю в срок до пяти рабочих дней.

Регистрация договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии

Зачастую процесс предоставления права пользования товарным знаком сопровождается передачей комплекса прав, включающих права на коммерческое обозначение, ноу-хау, фирменный стиль и др.

В подобных случаях сторонам рекомендуется заключать договор коммерческой концессии (договор франчайзинга).

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель, франчайзер) обязуется за вознаграждение предоставить другой стороне (пользователю, франчайзи) право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав правообладателя, включающий право на товарный знак, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии.

Обязательным условием заключения сторонами такого договора является его регистрация в ФИПС Роспатента. В отсутствии регистрации предоставление права использования по договору признается несостоявшимся.

Срок процедуры регистрации договора в ФИПС составляет около двух месяцев со дня поступления необходимых материалов. По завершении экспертизы правообладателю направляются соответствующие документы, удостоверяющие факт предоставления пользователю соответствующих исключительных прав. 

Сотрудники Главного патентного бюро помогут Вам разработать проект договора коммерческой концессии,  исходя из  вашей правовой ситуации и предложенных Вами условий, и обеспечат регистрацию предоставления права использования комплекса прав на объекты интеллектуальной собственности в ФИПС Роспатента.

Стоимость оказания услуг вы можете посмотреть у нас на сайте в разделе Цены.

Вы можете позвонить нам по номерам: 8 (495) 620-49-00, 8 (915) 213-213-6 или оставить заявку по адресу: [email protected]

Наши специалисты окажут бесплатную юридическую консультацию, сориентируют по цене и помогут согласовать дальнейшие шаги.

Регистрация договора коммерческой концессии

Глава 76. Коммерческая концессия. — Правовед

Статья 1115. Договор коммерческой концессии.
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав в целях изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг. Отношения, связанные с предоставлением права пользования комплексом прав, регулируются настоящим Кодексом и другим законом.

Статья 1116. Предмет договора коммерческой концессии.
1. Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.), коммерческого опыта и деловой репутации.
2. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено использование предмета договора с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере гражданского оборота.

Статья 1117. Стороны в договоре коммерческой концессии.
Сторонами в договоре коммерческой концессии могут быть физическое и юридическое лица, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности.

Статья 1118. Форма договора коммерческой концессии и его государственная регистрация.
1. Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме. При несоблюдении письменной формы договора концессии такой договор является ничтожным.
2. Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации органом, осуществившим государственную регистрацию правообладателя.
3. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим государственную регистрацию пользователя.
4. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии имеют право ссылаться на договор коммерческой концессии лишь с момента его государственной регистрации.

Статья 1119. Договор коммерческой субконцессии.
1. В случаях, предусмотренных договором коммерческой концессии, пользователь может заключить договор коммерческой субконцессии, по которому он предоставляет другому лицу (субпользователю) право пользования предоставленным ему правообладателем комплексом прав или частью комплекса прав на условиях, согласованных с правообладателем или определенных договором коммерческой концессии.
2. К договору коммерческой субконцессии применяются положения о договоре коммерческой концессии, установленные настоящим Кодексом или другим законом, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.
3. Пользователь и субпользователь отвечают перед правообладателем за причиненный ему вред солидарно.
4. Признание недействительным договора коммерческой концессии имеет следствием недействительность договора коммерческой субконцессии.

Статья 1120. Обязанности правообладателя.
1. Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить другую информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинформировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
2. Правообладатель обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии:

  1. обеспечить государственную регистрацию договора;
  2. оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
  3. контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, предоставляемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Статья 1121. Обязанности пользователя.
С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан:
1) использовать торговую марку и другие обозначения правообладателя определенным в договоре способом;
2) обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) в соответствии с договором коммерческой концессии, качеству аналогичных товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) правообладателем;
3) соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав правообладателем;
4) оказывать покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая) товары (работы, услуги) непосредственно у правообладателя;
5) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им торговой марки и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии;
6) не разглашать секреты производства правообладателя, другую полученную от него конфиденциальную информацию.

Статья 1122. Особые условия договора коммерческой концессии.
1. В договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены особые условия, в частности:

  1. обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
  2. обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора относительно предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием предоставленных правообладателем прав;
  3. обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  4. обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.

2. Условие договора, в соответствии с которым правообладатель имеет право определять цену товара (работ, услуг), предусмотренного договором, или устанавливать верхний либо нижний предел этой цены, является ничтожным.
3. Условие договора, в соответствии с которым пользователь имеет право продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) или исключительно покупателям (заказчикам), имеющим местонахождение (место жительства) на территории, определенной в договоре.

Статья 1123. Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю.
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к пользователю в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг), проданных (выполненных, оказанных) пользователем о требованиям, предъявляемым к пользователю как производителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Статья 1124. Право пользователя на заключение договора коммерческой концессии на новый срок.
1. Пользователь, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет право на заключение договора коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях.
2. Законом могут быть установлены условия, при которых правообладатель может отказаться от заключения договора концессии на новый срок.
 
 
Статья 1125. Изменение договора коммерческой концессии.
Договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с положениями главы 53 настоящего Кодекса.
В отношениях с третьими лицами стороны в договоре коммерческой концессии имеют право ссылаться на изменение договора лишь с момента государственной регистрации этого изменения в соответствии со статьей 1118 настоящего Кодекса, если не докажут, что третье лицо знало или могло знать об изменении договора ранее.


Статья 1126, Прекращение договора коммерческой концессии.

1. Каждая из сторон в договоре коммерческой концессии, срок которого не установлен, имеет право в любое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не менее чем за шесть месяцев, если более продолжительный срок не установлен договором.
2. Расторжение договора коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в соответствии со статьей 1118 настоящего Кодекса.
3. Договор коммерческой концессии прекращается при:

  1. прекращении права правообладателя на торговую марку или другое обозначение, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом;
  2. объявлении правообладателя или пользователя неплатежеспособным (банкротом).



Статья 1127. Сохранение действия договора коммерческой концессии при изменении сторон.

1. Переход исключительного права на объект права интеллектуальной собственности, определенный в договоре коммерческой концессии, от правообладателя к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии.
2. В случае смерти правообладателя его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве субъекта предпринимательской деятельности или передаст свои права и обязанности лицу, имеющему право заниматься предпринимательской деятельностью.
Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего лица до перехода их в соответствии с этой частью к наследнику либо другому лицу осуществляется лицом, которое управляет наследством и назначается в соответствии со статьей 1285 настоящего Кодекса.

Статья 1128. Последствия изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя.
В случае изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя, права на использование которых входят в комплекс прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор сохраняет действие относительно нового обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещения убытков.
При продлении действия договора пользователь имеет право потребовать соответствующего уменьшения причитающейся правообладателю платы.

Статья 1129. Последствия прекращения права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии.
Если в период действия договора коммерческой концессии прекратилось право, пользование которым предоставлено по этому договору, действие договора не прекращается, кроме тех его положений, которые касаются прекратившегося права, а пользователь имеет право потребовать соответствующего уменьшения причитающейся правообладателю платы, если иное не установлено договором.
В случае прекращения права правообладателя на торговую марку или другое обозначение наступают последствия, предусмотренные частью третьей статьи 1126 либо статьей 1128 настоящего Кодекса.

4.3.3. Правовое регулирование франчайзинга в России . Розничные торговые сети: стратегии, экономика, управление

Договор коммерческой концессии. Договору коммерческой концессии посвящена гл. 54 ГК РФ (ст. 1027–1040). Приведем наиболее существенные положения главы.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т. д.

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Источник: ГК РФ, ст. 1027.

Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность.

Договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

Источник: ГК РФ, ст. 1028.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Источник: ГК РФ, ст. 1030.

Правообладатель обязан: передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке.

Источник: ГК РФ, ст. 1031.

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии.

По требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем.

Источник: ГК РФ, ст. 1034.

В случае прекращения принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами договор коммерческой концессии прекращается.

При объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) договор коммерческой концессии прекращается.

Источник: ГК РФ, ст. 1037.

Существует разновидность договора коммерческой концессии, которая предусматривает для франчайзи возможность разрешать другим лицам использовать предоставленные ему исключительные права на условиях субконцессии. Подобный договор обязательно согласуется с правообладателем (франчайзером) либо заранее определяется в договоре коммерческой концессии.

Как уже было сказано, договор коммерческой концессии не позволяет учесть все необходимые условия франчайзинга, а также содержит пункты, противоречащие практике франчайзинговых отношений. В связи с этим участники российского франчайзинга выдвигают предложения об изменении законодательства в этой сфере. Следует отметить, что некоторые специалисты по франчайзингу критикуют сам факт наличия гл. 54 ГК РФ, считая, что строгие, не всегда оправданные регламентации сдерживают развитие франчайзинга в России, особенно международные контакты.

По их мнению, в гл. 54 ГК РФ, посвященной договору коммерческой концессии, существуют пункты, которые мешают развитию франчайзинга.

1. Используется термин «коммерческая концессия» вместо термина «франчайзинг». Мало кто понимает, для чего это было сделано. «Современный экономический словарь» трактует концессию как временную передачу государством источников природных богатств и других хозяйственных объектов в пользование фирмам или частным лицам.

2. В законе предполагается возможность передачи пользователю права на фирменное наименование. Однако фирменное наименование содержит не только название фирмы, но и организационно-правовую форму (общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО), открытое акционерное общество (ОАО) и т. п.). Таким образом, данная формулировка в договоре коммерческой концессии означает, что может появиться множество фирм с одинаковым наименованием, например несколько ООО «Ромашка». Такое представить сложно. Правильнее было бы говорить в законе не о фирменном наименовании, а о товарном знаке, под которым франчайзи должен осуществлять свою работу в рамках договора. Фирменное наименование у франчайзи свое, поскольку он является самостоятельным юридическим лицом.

3. ГК РФ предусматривает субсидиарную ответственность правообладателя.

4. Договор вступает в силу с момента регистрации органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя.

5. Правообладатель по закону не имеет права регулировать цены на продукты и услуги в рамках своей системы.

6. Не определена по закону ответственность франчайзи за неуплату роялти. Правообладатель никак не защищен законом от недобросовестных франчайзи.

7. Согласно ст. 1035 ГК РФ, пользователь имеет право перезаключить договор коммерческой концессии на новый срок на тех же условиях.

Все эти факторы, по мнению экспертов, приводят к тому, что в России в основном заключаются лицензионные соглашения, предполагающие более низкий уровень ответственности. По данным Роспатента, в год в России заключается в среднем около 300 договоров коммерческой концессии. Для масштабов нашей страны это очень мало. Это означает, что закон не работает в полную силу, не поощряет франчайзинг как способ ведения бизнеса, а скорее препятствует или тормозит его.

Российские специалисты выдвигают ряд предложений в области совершенствования законодательства по франчайзингу.

1. Использовать в законе общепринятый термин «франчайзинг», как это принято в международной практике.

2. Отменить пункт о субсидиарной ответственности. Именно этот пункт отпугивает зарубежных франчайзеров. При отсутствии законодательно закрепленных прав франчайзерам навязывается ответственность за конечную услугу. Можно ли навязать ответственность, не предоставляя в рамках закона соответствующие инструменты контроля?

3. Отменить регистрацию в органе, осуществившем регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя, либо сократить срок регистрации, а в случае просрочки налагать штраф и возмещение ущерба.

4. Условие обязательного перезаключения договора должно предусматриваться не законом, а согласовываться сторонами договора.

Как видим, у российских франчайзеров накопилось достаточно много вопросов и предложений к российскому законодательству. К сожалению, добиться существенных сдвигов в вопросе законодательного регулирования, в частности, касающегося франчайзинговых отношений, весьма сложно, а порой и невозможно. Как правило, на это уходят месяцы и годы. Поэтому в современной правовой ситуации, если вы начинаете развивать бизнес по франчайзингу или собираетесь приобрести франшизу, необходимо тщательно прописать условия сотрудничества в договорах, оценить и минимизировать риски, сформировать заинтересованность в партнерстве и достичь взаимопонимания.

Определение концессионного соглашения

Что такое концессионное соглашение?

Концессионное соглашение — это договор, который дает компании право вести конкретный бизнес в пределах государственной юрисдикции или на собственности другой фирмы на определенных условиях. Концессионные соглашения часто включают контракты между негосударственным владельцем объекта и концессионером или концессионером. Соглашение предоставляет концессионеру исключительные права вести свой бизнес на объекте в течение указанного времени и на определенных условиях.

Ключевые выводы

  • Концессионное соглашение — это договор, который дает компании право вести конкретный бизнес в пределах государственной юрисдикции или на собственности другой фирмы на определенных условиях.
  • Концессионные соглашения охватывают концессии на добычу полезных ископаемых стоимостью в сотни миллионов долларов, а также небольшие концессии на продукты питания и напитки в местном кинотеатре.
  • В лучшем случае концессионные соглашения представляют собой форму аутсорсинга, позволяющую всем сторонам воспользоваться сравнительными преимуществами.
  • Концессионные соглашения иногда используются для извлечения выгоды из других стран.

Как работает концессионное соглашение

Концессионные соглашения, также называемые концессионными соглашениями, охватывают различные отрасли и бывают разных размеров. Они включают концессии на добычу полезных ископаемых, оцениваемые в сотни миллионов долларов, а также небольшие концессии на еду и напитки в местном кинотеатре. Независимо от типа концессии концессионер обычно должен уплатить стороне, которая предоставляет ему концессионные сборы.Эти сборы и правила, в соответствии с которыми они могут измениться, обычно подробно описываются в контракте.

В концессионных соглашениях обычно определяются период эксплуатации и требования к страхованию, а также комиссии. Выплаты собственнику недвижимости могут включать арендную плату за местоположение, процент от дохода от продаж или их комбинацию. Любые дополнительные ожидания также могут быть прописаны в соглашении. Например, в соглашении может быть указано, какая из сторон отвечает за коммунальные услуги, техническое обслуживание и ремонт.

Условия концессионного соглашения во многом зависят от его желательности. Например, контракт на управление продовольственной концессией на популярном стадионе может не предлагать концессионеру особых стимулов. С другой стороны, правительство, стремящееся привлечь горнодобывающие компании в бедные районы, может предложить значительные стимулы. Эти стимулы могут включать налоговые льготы и более низкую ставку роялти.

Чем привлекательнее и прибыльнее концессия, тем меньше вероятность того, что правительство предложит налоговые льготы и другие стимулы.

Общая сфера концессионных соглашений между правительствами и частным бизнесом включает право использовать определенные объекты общественной инфраструктуры, такие как железные дороги. Права могут быть предоставлены отдельным предприятиям, что приводит к исключительным правам, или нескольким организациям. В рамках соглашения у правительства могут быть правила, касающиеся строительства и обслуживания, а также текущие операционные стандарты.

Преимущества концессионных соглашений

В лучшем случае концессионные соглашения представляют собой форму аутсорсинга, позволяющую всем сторонам воспользоваться сравнительными преимуществами. Часто страна или компания владеют ресурсами, которые им не хватает знаний или капитала для эффективного использования. Поручив разработку или использование этих ресурсов другим сторонним организациям, можно заработать больше, чем они могли бы в одиночку. Например, стране может не хватать капитала и технических навыков для использования морских запасов нефти. Концессионное соглашение с транснациональной нефтяной компанией может принести стране прибыль и создать рабочие места.

Концессионные соглашения также могут использоваться для управления рисками.Предположим, страна инвестирует значительную сумму в производство одного товара. Тогда у этой страны будет высокий идиосинкразический риск, связанный с ценой на этот товар. Например, правительства Бразилии и Мексики вложили значительные средства в государственные нефтяные компании. Стоимость их активов и их доходы значительно снизились, когда цена на нефть упала в 2020 году. Страны, предоставляющие концессии, могут потерять доходы от концессионных сборов, но они не рискуют почти таким же капиталом.

Критика концессионных соглашений

Иногда концессионные соглашения используются для извлечения выгоды из других стран. Например, зарубежные страны и компании вынуждали Китай идти на различные уступки в 19-м и начале 20-го века. Эти уступки дали иностранным компаниям право развивать и управлять железными дорогами и портами в Китае. Более того, граждане других стран часто пользовались экстерриториальностью в рамках своих уступок. Экстерриториальность означает, что иностранные законы и суды разрешают юридические споры между китайцами и иностранцами на концессиях.Естественно, что решения этих судов, как правило, противоречили китайскому бизнесу и потребителям.

Примеры концессионных соглашений

Например, существует концессионное соглашение между правительствами Франции и Великобритании и двумя частными компаниями в отношении тоннеля под Ла-Маншем. British Channel Tunnel Group Limited и французская France-Manche S.A. эксплуатируют туннель под Ла-Маншем, который в соответствии с этим соглашением часто называют «каналом». Туннель соединяет две страны и позволяет осуществлять пассажирские и грузовые железнодорожные перевозки между ними.Его длина составляет 31,5 мили, из них 23,5 мили проходит под Ла-Маншем. Это делает туннель под Ла-Маншем самым длинным подводным туннелем в мире, а также важным элементом общественной инфраструктуры.

В меньшем масштабе поставщики работают по концессионным соглашениям, предоставленным местными органами власти, корпорациями или другими владельцами собственности. Эта деятельность может включать рестораны и розничные магазины, расположенные в крупных аэропортах, продавцов на государственных ярмарках или продажу продуктов питания и напитков со стендов в государственных парках.

Все, что вам нужно знать — iPleaders

Источник изображения: https://bit.ly/2MYWRSH

Эта статья написана Амитом Кумаром, получившим диплом LawSikho в области составления контрактов, ведения переговоров и разрешения споров.

Концессионное соглашение — это соглашение между государственным органом и частным лицом, посредством которого правительство предоставляет определенные права частному лицу на ограниченный период времени. Эти соглашения распространены при разработке инфраструктурных проектов в рамках модели государственно-частного партнерства (ГЧП).В этом контексте концессионное соглашение — это соглашение, посредством которого правительство предоставляет права предприятию частного сектора на реализацию инфраструктурного проекта.

Эти соглашения могут быть заключены либо с целью выполнения инфраструктурного проекта, либо для предоставления услуг, связанных с инфраструктурным проектом.

По сути, концессия — это лицензия, предоставляемая государственными органами частному лицу на выполнение и выполнение государственных услуг, и с этой целью предоставляет некоторые права на ограниченный период, которые принадлежат исключительно государству в соответствии с законом.В свою очередь, предоставляя такие права, государство перекладывает определенные операционные риски на частную организацию.

Государственно-частное партнерство относится к соглашению между государством или предприятием, находящимся в государственной собственности, и предприятием частного сектора о предоставлении активов или услуг для общественного блага. С этой целью частные предприятия осуществляют инвестиции, а иногда и управление ими осуществляется в течение ограниченного периода времени. Правительство разделяет операционный риск с частным лицом.Частное предприятие получает платежи на основе установленных, заранее определенных и измеримых стандартов эффективности ».

Право собственности на проектный актив по концессионному соглашению сохраняется за властью, в то время как концессионер получает только конструктивное владение. После расторжения соглашения все активы проекта возвращаются властям.

Нельзя путать концессию по концессионному соглашению и аренду. «Аренда» — это участие в собственности, тогда как «концессия» — это предоставление лицензии на работу с этим имуществом, но не подразумевает каких-либо неотъемлемых прав собственности.

Аренда — это предоставление права владения определенным описанием земли или другой собственности в обмен на определенную цену и порядок оплаты. Напротив, концессия по концессионному соглашению — это лицензия на использование собственности для определенной цели, после того как цель будет достигнута, все такие права должны быть возвращены концессии. При этом право управлять и контролировать собственность остается за владельцем.

Концессионные соглашения сильно отличаются от других более распространенных коммерческих соглашений о предоставлении товаров и услуг.В отличие от других коммерческих контактов, которые обычно заключаются для сделок с активами и имуществом, принадлежащими частным лицам, концессионные соглашения предназначены для общественных товаров и услуг и направлены на предоставление основных объектов и услуг. В остальном концессионные соглашения представляют собой долгосрочные контракты и обычно предполагают сделки с высокой стоимостью.

Вопрос о том, какая сторона будет производить платеж другой, определяется коммерческой жизнеспособностью проекта, который будет реализован.В зависимости от коммерческой жизнеспособности и фактора риска, платеж может производиться частной стороной правительству (доля дохода / концессионный платеж) или наоборот (грант или аннуитетный платеж).
Разработка типовых концессионных соглашений.

На ранних этапах модели ГЧП в Индии правительства различных штатов и государственные органы разработали свои собственные концессионные соглашения. Это создало трудности в реализации. В 2000 году Комиссия по планированию выступила с первым Типовым концессионным соглашением (MCA) для сектора автомобильных дорог.Впоследствии MCA для других секторов были разработаны для других секторов по модели Комиссии по планированию. Разработка MCA привела к стандартизации концессионных соглашений и повысила последовательность и эффективность транзакций.

Типовые концессионные соглашения (MCA) сыграли важную роль в устранении сложностей, связанных с такими сделками. Использование одной стандартизированной формы для концессионных соглашений сокращает ненужные задержки и более высокие затраты, связанные с транзакциями.Это также упрощает процесс торгов и вызывает доверие среди участников торгов и финансистов, вкладывающих средства в развитие инфраструктуры. Кроме того, следование стандартизированным МКА снижает затраты и риски небольших государственных агентств и частных лиц, реализующих небольшие проекты на местном уровне, поскольку в большинстве случаев у них нет доступа к тому же уровню знаний, что и у агентств и форумов, разрабатывающих МКА.

Но реализация MCA также имеет ряд недостатков. Часто формат и язык MCA копируются без должного учета конкретных последствий каждого проекта.Структура MCA жесткая. Концессионные соглашения часто представляют собой сложные и долгосрочные контракты, и невозможно предвидеть все риски, которые могут возникнуть во время выполнения и эксплуатации предпринятого проекта. В таких обстоятельствах отсутствие гибкого подхода вредит интересам частных лиц.

Правительство Индии время от времени создает различные комитеты для наблюдения за разработкой концессионных соглашений. Б.К. Комитет Чатурведи был создан в 2009 году для устранения процедурных препятствий в реализации Национального проекта развития автомобильных дорог (NHDP).В своем отчете комитет рекомендовал несколько изменений в MCA. Он выступал за отмену оговорки о прекращении, вместо этого он предлагал продлить концессионный период, если концессионер продолжит расширять объект. Было также предложено предоставить промоутерам возможность продать свою 51% долю через два года с даты коммерческой операции, реализовать 3 способа доставки (BOT Toll, BOT Annuity и EPC) и разрешить кредиторам взимать комиссию с условного депонирования. учетные записи.

В 2015 году был создан комитет под председательством г-на Виджая Келкара для возрождения модели инфраструктуры ГЧП. В своем отчете комитет рекомендовал разработать механизм обзора и пересмотра условий для обеспечения гибкости концессионных соглашений.

Правовые вопросы, связанные с концессионными соглашениями, в основном относятся к сфере законодательства о конкуренции. Одним из принципов, относящихся к концессионным соглашениям, является Доктрина основных производственных мощностей. Эта доктрина впервые возникла в случае MCI Commc’ns Corp.v. AT&T в США. В нем говорится, что доминирующая фирма, контролирующая важный объект, не может отказать в доступе другим фирмам.

В Индии Верховный суд признал доктрину существенных возможностей в отношении концессионных соглашений в деле VST Industries Limited v. VST Industries Workers ’Union и Anr. В этом случае Верховный суд постановил, что частное лицо, контролирующее или эксплуатирующее любой объект инфраструктуры в Индии через концессионное соглашение, должно считаться выполняющим государственную функцию, и такие организации обязаны действовать в общественных интересах.

В деле Аршия Рейл Инфраструктура Лимитед против Министерства путей сообщения и других организаций. Комиссия по конкуренции Индии отметила, что на Доктрину основных средств можно ссылаться только в определенных обстоятельствах. Например, когда предоставление доступа к объекту разумно и технически осуществимо, а возможность отсутствия эффективной конкуренции очень мала.

Концессионные соглашения имеют фундаментальное значение для развития инфраструктуры в стране.МКА оказались очень полезными для упрощения концессионных соглашений. Это сократило время и затраты, связанные с заключением таких соглашений. Но чрезмерная жесткость структуры MCA вредит интересам частных лиц и удерживает их от инвестиций в сектор инфраструктуры. Следует приложить усилия для решения проблем ненадлежащего распределения рисков и для возможности пересмотра концессионных соглашений в соответствии с рекомендациями отчета Комитета Келкара.


Студенты курсов Лавсихо регулярно выполняют письменные задания и работают над практическими упражнениями в рамках своей курсовой работы и развивают свои практические навыки в реальной жизни.

FHWA — Центр инновационной финансовой поддержки — P3 Toolkit: Publications

«ПредыдущаяСледующая»

3 Обсуждение структур устройств P3 и последствия для участников торгов из частного сектора

3.1 Типовые формы транспортных концессий P3

Как обсуждается ниже, две часто используемые концессионные структуры P3 являются: (i) «концессией на проезд», посредством которой концессионер обычно предполагает операционный риск проекта, и (ii) «доступность» платеж «договоренность, в соответствии с которой закупающие государственные Орган, как правило, сохраняет операционный риск. 60 Ключевое отличие в налоговой характеристике концессии на взимание платы за проезд и договоренность о платеже за доступность заключается в том, что разработчик обычно рассматривается как владелец проектных активов Льгота на проезд для U.S. цели федерального подоходного налога, тогда как закупающий орган обычно рассматривается как владелец активы проекта в стиле доступности.

Один из центральных неналоговых вопросов при разработке проектов P3 оценивает размер операционного риска, принимаемого концессионером. Для концессионера ключевой вопрос заключается в том, сможет ли P3 инвестиции обеспечивают достаточную доходность с поправкой на риск. В то время как есть относительно «типичные» схемы компоновки P3 имея схожие характеристики, вариаций вообще достаточно в терминах P3 (исходя из экономических, юридических и политических соображений) так что каждый проект P3 имеет уникальные налоговые характеристики.

3.1.1 Льгота на проезд

В случае базовой платы за пользование или «концессии на проезд», концессионер берет на себя почти все риски, связанные со спросом и доходами. Льготы по оплате дорожных сборов обычно могут принимать форму «заброшенного участка». проект (существующий актив) или проект «с нуля» (сайт без предварительной разработки, что часто требует значительных строительная деятельность). При типичной концессии на проезд концессионер получает право управлять активом (например,грамм., платная дорога) по согласованию с закупающей организацией. 61 В соответствии с концессионным соглашением по оплате дорожных сборов концессионер (i) заключает долгосрочное соглашение об аренде с закупающей полномочия на использование основной земли и материальных личных собственность и (ii) предоставлено право на эксплуатацию и обслуживание актив, в том числе взимание и сбор дорожных сборов и сборов от пользователей актива (т.э., автомобилисты).

Чтобы уравновесить некоторые из этих рисков и сделать предлагаемый P3 инвестиции в проект более привлекательны для консорциума, особенно там, где неопределенность спроса высока, некоторые проекты могут быть реализованы механизмы структурирования доходов с уменьшенным авансовым платежом. Такие договоренности могут, например, предусматривать, что если доходы от дорожных сборов больше оговоренной суммы, то концессионер может потребоваться разделить часть доходов с закупщиками орган власти. 62

3.1.2 Платежи за доступность

При оплате за доступность почти все а риск, связанный с доходом, принимает на себя закупающий орган. Под договоренность о платеже за доступность, концессионер соглашается управлять и поддерживать актив; однако закупающий орган может взимать сборы или сборы непосредственно с пользователей актива и производить регулярные платежи концессионеру («наличие выплаты »).Эти платежи за доступность обусловлены об эксплуатации и обслуживании актива концессионером в соответствии со стандартами, установленными в контракте. 63 Механизмы оплаты за доступность обычно используются в новых условиях проекты, в которых концессионер должен спроектировать, построить, финансировать, эксплуатировать и поддерживать актив.

3.1.3 Вопросы финансирования

Значительная часть проекта P3 обычно финансируется за счет заемных средств.Характер и тип схемы финансирования в первую очередь зависит от о коммерческих, юридических и других неналоговых аспектах P3 проект. Выбор структуры финансирования может повлиять на финансирование затрат, но, как правило, не влияет напрямую на федеральные налоговый профиль проекта. 64 Процентные расходы, уплаченные несвязанному кредитору, как правило, подлежат вычету для целей федерального подоходного налога США. 65 Типы долга, используемые для финансирования проекта P3, различаются и могут включать обычную налогооблагаемую задолженность (например,g., банковский долг) или не облагается налогом долг, выпущенный государством или местным правительством от имени частного юридическое лицо (например, одобренное Министерством транспорта США Частное Облигации деятельности (PAB) или через некоммерческую корпорацию в соответствии с постановлению IRS по доходам 63-20 («Корпорация 63-20»), которому разрешено выпускать не облагаемый налогом долг от имени частный концессионер). 66

3.2 Общие аспекты концессии в отношении подоходного налога Соглашения

Хотя есть некоторые сходства в операционных структурах среди соглашений P3 — факты и обстоятельства каждой сделки определить соответствующий налоговый режим.Режим подоходного налога концессионных соглашений, как правило, неоднородны. Это потому, что каждый P3 имеет уникальный налоговый профиль и стратегию. В определенных обстоятельствах отсутствие соответствующих указаний или прецедентов экономически аналогичных операций также создадут неопределенность относительно налогового режима P3. Некоторые концессионные соглашения может включать положение, описывающее предполагаемый налоговый режим сделки. 67 Например, сделка P3, структурированная как концессия на проезд может предусматривать, что для целей налога на прибыль договор будет рассматривается как частично продажа и покупка определенного проекта активы, аренда земли и грант от закупающей организации концессионеру франшизы или аналогичного права на взыскание сборы за проезд. Кроме того, хотя обычно это называется «государственно-частным» партнерство «почти во всех концессионных соглашениях прямо заявить, что сделка не является партнерством между концессионером и закупающим органом или правительством юридическое лицо для целей налога на прибыль, чтобы избежать неблагоприятного налогообложения последствия для концессионера, такие как устранение или ограничение определенных налоговых льгот. 68

3.2.1 Льготы на проезд

Хотя нет уверенности в отношении налога режим льгот по взиманию платы за проезд и других налоговых характеристик может быть предложен предполагаемый налоговый режим для большинства договоров концессии на взимание платы за проезд в целом можно охарактеризовать в качестве предоплаты концессионера 69 населению предприятие в обмен на: (i) аренду или покупку основного инфраструктурные активы, которые включают материальные активы (например,г., платный дорожные и платные кабины) 70 ; (ii) аренда соответствующей земли с активом; и (iii) предоставление нематериального права на взимать плату за проезд (например, франшизу или разрешение). 71 Приложение F представляет собой пример договорного положения, описывающего предполагаемый налоговый режим как таковой.

Приложение F: Образец концессии на проезд Положение о предполагаемом федеральном подоходном налоге
Характер интересов сторон в соответствии с В этом Соглашении указано:
«Департамент и Концессионер признают их обоюдное намерение, несмотря на сохранение Департаментом правового титула на (или другое хорошее и действительное недвижимое интересы в) Активы проекта и Право проекта of Way, как результат прав Концессионера и интересы в нем в соответствии с Разрешением, выданным концессионеру по настоящему Соглашению, на максимальную в пределах, разрешенных законом, для целей федерального подоходного налога концессионер будет рассматриваться как приобрел (i) долю владения в тех активах проекта, которые иметь ожидаемый срок полезного использования, равный или меньший чем Срок, (ii) интерес в Праве на проект of Way и те активы проекта, которые ожидаются срок полезной службы больше Срока и (iii) разрешение на франшизу и лицензию или другое право в пределах значение Раздела 197 (d) (1) (F) и 197 (d) (1) (D) Налогового кодекса 1986 года с поправками и в этом отношении сумма, равная сумме стоимость разработки, проектирования, строительства и запуска Проекта представляет собой стоимость приобретения таких активов (цена») …Стоимость будет распределена для всех целей подоходного налога в установленном порядке концессионером, такое распределение должно быть последовательным с разделом 1060 Налогового кодекса … «
Аренда движимого имущества — Вопросы налоговой собственности

В то время как право собственности на материальное движимое имущество может быть сохранено закупающим органом и формой юридической передачи права на использование такого имущества, как правило, заключается в аренде, концессионер может рассматриваться как приобретающий активы и владеющий ими для целей федерального подоходного налога.У налогоплательщика должен быть амортизируемый интерес к собственности, имеющий право на соответствующую амортизацию отчисления в качестве собственника по федеральному подоходному налогу США принципы или как улучшения арендованного имущества, финансируемые арендатором. 72 Налоговые льготы, связанные с амортизационными отчислениями часто являются важным фактором при расчете налоговой стоимости проекта. Право собственности на имущество для целей федерального подоходного налога не зависит исключительно от того, имеет ли налогоплательщик юридический титул к собственности.Вместо этого, налоговая собственность обычно зависит от экономическая заинтересованность концессионера в активах. Один важный фактором при принятии такого решения является то, есть ли у налогоплательщика обладает преимуществами и бременем владения собственностью, которые необходимо проанализировать исходя из условий концессионного соглашения и лежащие в основе экономические факты. Например, ожидаемый оставшийся срок полезного использования имущества относительно срок концессии может повлиять на анализ налоговой собственности ( срок концессии, превышающий экономический срок полезного использования активы, как правило, является фактором, поддерживающим обращение с девелопер как собственник активов проекта федерального для целей подоходного налога). 73 Примером «бремени собственности» является то, что концессионер понесет экономический ущерб в результате износа активов и физическое истощение. 74

Аренда объекта инфраструктуры и прочего материального имущества имущество часто является долгосрочным 75 и может превышать экономический срок полезного использования активов. Дальше, концессионер осуществляет повседневный оперативный контроль по активам.Это эффективный контроль над активами для Срок полезного использования всех или практически всех активов является фактором который поддерживает отношение к концессионеру как к собственнику активы для целей федерального подоходного налога. 76 Как обсуждалось выше, если концессионер рассматривается как владелец материальных активов проекта для целей федерального подоходного налога, концессионер будет иметь право на соответствующую амортизацию удержания в соответствии с применимыми правилами налогообложения прибыли. 77 Концессионер может амортизировать материальные собственность в рамках Модифицированной системы ускоренного возмещения затрат (MACRS) с использованием общей системы амортизации (GDS), хотя следует рассмотреть вопрос о том, следует ли использовать более медленную альтернативу система амортизации (ADS) требуется для любого актива (ов) проекта. 78

Аренда недвижимого имущества

Сумма платежа, отнесенная к аренде базового земля обычно рассматривается как предоплата арендной платы за Цели федерального подоходного налога регулируются разделом 467.Эти сложные правила могут использоваться налогоплательщиками для распределения вычетов арендной платы сверх срок аренды с учетом предоплаченной суммы аренды в качестве условной ссуды от концессионера закупающей организации для целей федерального подоходного налога США и вменяя срок аренды, арендные платежи закупающему органу (в соответствии с графиком, рассчитанным в соответствии с применимыми налоговыми правилами). При этом считается, что закупающий орган проявляет интерес и основные платежи концессионеру в отношении условная ссуда в размере вмененной арендной платы. 79

Предоставление амортизируемого «Права» для сбора платы за проезд

Для целей федерального подоходного налога часть льготы Плата, закрепленная за толлинговым правом, может быть охарактеризована как предоставление права «франшизы» 80 от получение полномочий на эксплуатацию и взимание платы с пользователей актива. 81 Часть платежа концессионера, выделенная на право франшизы, как правило, капитализируется и амортизируется на линейным методом в течение 15 лет для целей федерального подоходного налога. 82

Сводка

Налогоплательщик, использующий концессию на взимание платы за проезд, обычно сообщать о налоговых убытках в первые годы работы из-за к значительным (i) расходам на ускоренную амортизацию, (ii) расходы на амортизацию, (iii) процентные расходы и (iv) общие операционные расходы.

3.2.2 Условия оплаты труда

Льготы по оплате доступности обычно используются для проекты с нуля и в целом могут быть охарактеризованы как соглашение концессионера на проектирование, строительство, финансирование, эксплуатацию, и поддерживать актив в обмен на получение вехи и платежи за доступность от закупающего органа.В право концессионера на получение таких платежей обычно в зависимости от выполнения концессионером стандартов деятельности и другие условия, изложенные в концессионном соглашении. Например, от концессионера может потребоваться обеспечить, чтобы актив доступен для публичного использования в течение определенного количества дней в течение календарного года без значительного ремонта или техническое обслуживание.

Хотя концессионное соглашение о платеже за доступность оформленные в виде одного интегрированного контракта, концессионеры вероятно разделение соглашения на несколько отдельных договоренностей для целей определения надлежащего режима налогообложения доходов, включая: (i) контракт на строительство, и (ii) операцию и контракт на техническое обслуживание («O&M»). 83

Milestone Payments

В период строительства, который обычно выходит за рамки один налоговый год концессионер несет значительные расходы в связь с проектированием и строительством проекта.Концессионер может иметь право на получение согласованной контрольной точки. выплаты по мере достижения вехи строительства. Веха выплаты обычно меньше, чем общая сумма концессионера затраты на период строительства.

Платежи за доступность

В течение периода эксплуатации и технического обслуживания (который обычно начинается, когда строительство завершено) концессионер имеет право получать платежи за доступность от закупающего органа, пока эксплуатация и обслуживание актива.

Налогообложение деятельности в период строительства
84

При наличии льготы по оплате, в общем, строительство договоренность, выходящая за рамки одного налогового года, классифицируется как «долгосрочная контракт »для целей федерального подоходного налога. Долгосрочный договор, как правило, требуется учитывать с использованием «процента метода доработки »(« ПКМ ») бухучета. 85 В данных уступки, долгосрочный контракт не обязательно подразумевает право собственности на имущество для целей федерального подоходного налога («налог владение »), что ограничивает амортизационные отчисления для P3.

Применение процента выполнения Метод долгосрочной контрактной деятельности (т. Е. Строительство Период деятельности)

Согласно PCM, общая «контрактная цена» в отношении к строительной деятельности признается для целей налога на прибыль пропорционально понесению затрат на строительство. Например, если концессионер берет на себя 40% запланированной общей стоимости строительства стоимость услуг до конца первого года концессии, тогда концессионер должен включить 40% «общей цена контракта »в доход.

Применение PCM к концессии на оплату доступности соглашение подвержено неопределенности. Доступность концессии на оплату в соглашениях обычно не указываются и не указываются произведенные платежи. закупающей организацией между суммами на строительство услуги и суммы на услуги O&M. Далее есть в настоящее время налоговый орган не имеет прямого отношения к определению от «общей цены контракта», если оплата за доступность в концессионном соглашении конкретно не выделяются выплаты между строительными услугами и услугами по эксплуатации и обслуживанию.Регламент только при условии, что «общая цена контракта» равна сумма, которую концессионер «разумно ожидает получить» для выполнения строительных услуг, которые могут быть оценены «на основе по всем фактам и обстоятельствам «. Соответственно, концессионеру необходимо будет установить общую цена контракта, основанная на конкретных фактах наличия концессия на оплату.

Поскольку налоговые правила не предусматривают метод расчета итоговой цена контракта, такое определение может быть сложным и потенциально при условии разных подходов.Например, концессионер может решить получить оценку третьей стороной или оценить стоимость на основании соображений, которые концессионер разумно ожидает получать за выполнение оказанных строительных услуг (включая надзорные услуги). Как обычно концессионер передает на аутсорсинг практически всю строительную деятельность на строительство субподрядчиков, расходы, оплачиваемые субподрядчиками, могут обеспечить разумная отправная точка для определения цена строительного подряда.Общая валовая выручка, приходящаяся на на период строительства (т.е. «долгосрочный контракт») будет зависеть от определения общей стоимости контракта.

Налогообложение промежуточных платежей

Как отмечалось выше, для целей федерального подоходного налога общая цена контракта включается в доход концессионера в течение срок строительства в соответствии с ПКМ. ПКМ рассчитывает налогооблагаемую прибыль на основании контракта на период строительства цена, не зависящая от сроков поступления денежных средств (т.е., поэтапные платежи). Как промежуточные платежи, полученные в течение срок строительства, скорее всего, будет меньше, чем общая стоимость строительства цена контракта включается в налогооблагаемую прибыль концессионер обычно признает больший доход по федеральному подоходному налогу целей, чем денежные средства, фактически полученные от закупающего органа в период строительства. Будет ли поэтапный платеж подлежит налогообложению или не подлежит налогообложению в зависимости от того, как описывается платеж (е.g. в качестве возмещения или компенсации). 86

Налоговый режим платёжных сборов

Как правило, в период эксплуатации и технического обслуживания концессионер имеет право на оплату доступности. Налоговый режим оплата за доступность обычно является обязанностью P3 заявитель и зависит от согласованных условий концессионного соглашения. Из-за отсутствия прямых указаний в соответствии с общим налоговым законодательством о как определить налоговый режим этих платежей, фактический налоговый режим платежей за доступность варьируется в зависимости от проекта.Поскольку платежи, полученные в период строительства (т. Е. промежуточные платежи) недостаточны для компенсации концессионеру для строительных работ — часть платы за наличие вероятно представляют собой компенсацию за строительные работы (т. е. для строительных работ, ранее облагаемых налогом во время строительства период под ПКМ). Соответственно необходимо выделить платежи за доступность между: (i) необлагаемыми налогами платежами за неоплаченные строительные работы (которые ранее были включены в выручку для целей налогообложения) и (ii) налогооблагаемые платежи для услуг по эксплуатации и техническому обслуживанию (и в зависимости от подхода концессионера, финансовый компонент и, возможно, также доходность капитала).Другой были учтены налогоплательщиками методологии налоговой доступности платежи, включая «предварительную загрузку» сумм, представляющих неоплаченная цена контракта на строительство. Это вообще полезно для налогоплательщиков обрабатывать большую часть платежей за доступность как относящиеся к строительным услугам, поскольку эти суммы может рассматриваться как доход, ранее облагаемый налогом (включается в налогооблагаемую доход по ПКМ в период строительства).Тем не мение, выбранная методология должна быть подтверждена применимыми налогами принципов и соответствовать методологии концессионера для распределения общей суммы платежей различные типы доход.

Платежи за доступность, относящиеся к услугам по эксплуатации и техническому обслуживанию (т. Е. «Краткосрочные договорная деятельность ») может учитываться с использованием общепринятый метод налогового учета (например,г., начисление метод).

3.3 Налоги на государственное налогообложение, не связанное с доходами

Поскольку введение статей, не связанных с налогом на прибыль, зарезервировано для государственная и местная юрисдикции, соображения, не связанные с подоходным налогом применимые к проектам P3 могут подпадать под действие законодательства штата P3 и поэтому варьируются от штата к штату. Необходимо отметить, что не все штаты приняли разрешающее законодательство P3 и что для тех штатов, которые имеют, некоторые законы шире, чем другие.Тем не менее, можно сделать некоторые общие замечания относительно учет статей, не связанных с подоходным налогом, в операциях P3 на основе прошлые проекты.

3.3.1 Ответственность за уплату налогов (продажи, Использование, собственность и т. Д.), А также исключения, кредиты и возмещение Положения

В попытке привлечь и облегчить проекты P3, заявляет часто освобождают концессионера от ответственности для уплаты различных налогов, не связанных с прибылью (включая налоги с продаж, использования и налоги на имущество).Это облегчение исторически были в виде льгот и льгот для любые налоги, не связанные с прибылью, связанные с проектом, а также возмещение концессионеру в случае покрытия налога, не связанного с прибылью взимается. Часто эти льготы и льготы предоставляются чтобы создать более ровное игровое поле между P3 и традиционным реализация государственных проектов.

Освобождение от налогов, не связанных с прибылью, как правило, основано на конкретных государственные и местные положения, отменяющие уплату налога, не связанного с прибылью на предмет, обычно облагаемый налогом.Примеры этой формы облегчения представлены в Приложении G.

В качестве альтернативы льгота по налогу, не связанному с доходом, может принимать форму возмещение концессионеру в случае уплаты налога, не связанного с прибылью взимается, и он производит соответствующую оплату. Возмещение оплата налогов, не связанных с прибылью, может поставить авторитет в таком же положении в отношении некоторых не связанных с доходами налоги, как если бы он сам взял на себя проект.Пример положений о возмещении расходов приведено в Приложении G.

Приложение G: Образец P3 Льготные условия, не связанные с подоходным налогом
«В отношении расходных материалов и проявителей. Организация покупает, Разработчик должен представить или вызвать Организация, связанная с разработчиком, чтобы отправить «… Продажи и использовать свидетельство об освобождении от уплаты налогов «продавцу расходных материалов.В случае каких-либо связанных с разработчиком После этого организация требуется Государственным контролером. для уплаты налога с продаж на Расходные материалы, [Закупка Власть] возмещает Разработчику такие продажи. налог .. «

» … Департамент предоставит Свидетельства об освобождении от уплаты налогов с продаж и использования Разработчику для строительных материалов или других освобожденных элементы включены в проект и будем сотрудничать с Застройщиком для подачи заявления об освобождении от уплаты налога на недвижимость формы для проекта и права отвода по проекту, в каждом случае в той степени, в которой Проект имеет право на такие налоговые льготы в соответствии с применимым законодательством и, если да, имеют право, в той мере, в какой Департамент требует применимое законодательство для предоставления таких сертификатов и файлов такие формы.»

» Возвратная Налогообложение »означает: (а) любой штат или местный налог на недвижимость или аналогичный адвалорный налог или сбор … или налог на регистрацию на акте, выпуске или другом документе записано в связи с настоящим Соглашением, если не записано концессионером или по его указанию … «и включен как Событие компенсации , дающее Концессионеру право на возмещение соответствующего ущерба.

Однако во многих юрисдикциях нет специальных исключения и применимость общедоступных льготы не ясны. Кроме того, могут существовать различия между операции с рыночным риском, такие как концессии на дорожные сборы (когда концессионер приобретает имущественные права в отношении публичной собственности) и транзакции оплаты доступности, которые обычно не предоставляют любые имущественные права на концессионера.В отсутствие закупающий орган, предоставляющий возмещение, концессионер должен рискуют исключить любые такие потенциальные налоги в своих ценах.

Сноски

60 Другое механизмы распределения риска доходов для конкретного проекта могут быть предметом переговоров.

61 Аренда и другие права, предоставленные концессионеру, а также другие права и обязанности сторон, оформленные концессией соглашение между концессионером и закупающей организацией.

62 Выручка механизмы структурирования требуют тщательной проверки для оценки риска они могут привести к тому, что закупающий орган будет считаться партнером для целей федерального подоходного налога США. Эти договоренности, как правило, не предназначены для партнерство для целей федерального подоходного налога США.

63 Другой случай, когда оплата поступает напрямую от закупающего органа является «теневой пошлиной» или пошлиной, уплачиваемой закупающим органом для каждого пользователя актива.Обратите внимание, однако, что «тень дорожный сбор »по-прежнему зависит от использования и, следовательно, подлежит требовать риска. По обсуждениям со знающими практикующих, никаких договоренностей о «теневых сборах» нет использование в США

64 Приложение правил финансирования, не подлежащего налогообложению, может отрицательно повлиять на амортизацию. См. Обсуждение альтернативной системы амортизации (ADS) ниже.

65 Комплекс U.S. Правила федерального подоходного налога могут ограничивать вычеты по процентным расходам. при определенных обстоятельствах (например, применимая скидка за высокую доходность обязательство («АГИДО»)). Обсуждение этих правил выходит за рамки этого технического документа.

66 Обсуждение в отношении права на финансирование, не облагаемое налогом, в том числе структуры, использующие 63-20 корпораций, выходит за рамки этого технического документа.

67 Пример такого положения представлено в Приложении F.

68 Например, требование от налогоплательщика использовать более медленную методологию амортизации.

69 Аванс оплата закупающей организации не всегда может требоваться.

70 Обычно Браунфилд проекты.

71 Стороны необходимо будет получить оценку активов проекта, чтобы для распределения авансового платежа по каждому типу активов.Средства передачи собственности обычно заключаются в аренде или, в пределах, разрешенных законодательством штата, «купчая».

72 К при условии, что концессионер не вносит авансовый платеж, разумно рассматривать концессионера как имеющего амортизируемая процентная ставка на активы проекта, построенные концессионер.

73 Дуркин v.Комиссар , 87 T.C. 1329, 1367 (1986), aff’d 872 F.2d 1271 (7 округа 1989 г.). См. Также Grodt & McKay Realty, Inc. против комиссара , 77 T.C. 1221 (1981) и Illinois Power Co. против комиссара , 87 T.C. 1417 (1986), кв. в результате часть , 1990-2 C.B. 1.

74 Комиссар против Мура , 207 F.2d 265, 268 (9th Cir.1953), rev’g and под стражу 15 т.С. 906 (1950). См. Также , Weiss v. Weiner , 279 US 333 (1929) и Geneva Drive-In Theater, Inc. против комиссара , 622 F.2d 995 (9-й округ 1980 г.).

75 Например, проект I-95 HOV / HOT Lanes (2012) рассчитан на 73 года и проект MLK Freeway (2011 г.) рассчитан на 58 лет.

76 Иллинойс Power Co. против комиссара , 87 T.С. 1417 (1986), усл. в результате часть , 1990-2 C.B. 1.

77 IRC §§ 167 и 168.

78 Меньше MACRS, определенное оборудование амортизируется более 7 лет с использованием 200% метод уменьшающегося остатка по GDS и прямолинейный овер 10 лет под ADS. Улучшения земли обычно амортизируются более 15 лет с использованием метода уменьшающегося остатка 150% при GDS и прямолинейные более 20 лет под ADS.Кроме того, толлинг оборудование, которое правильно классифицируется как информационные системы будет амортизироваться в течение 5 лет с использованием 200% уменьшающегося остатка методом по GDS и прямолинейным более 5 лет по ADS.

79 А подробно обсуждение раздела 467 выходит за рамки этого белого бумага.

80 Для федеральных для целей налогообложения доходов франшиза включает соглашение, которое дает одной стороне соглашения право распространять, продавать, или предоставлять товары, услуги или объекты в пределах указанного площадь.

81 Есть не является прямым органом, делающим вывод о том, что толлинговая концессия квалифицируется как актив раздела 197.

82 IRC § 197.

83 В связи с отсутствие прямых полномочий, налоговые консультанты приняли различные подходов к налоговой характеристике проектов P3, использующих подход, основанный на механизме оплаты доступности. Хотя большинство принимают разделительный подход и отдельный налоговый учет для строительства виды деятельности и ЭиТО, как описано ниже, другие отдельно договоренность, отражающая элемент финансирования после завершения строительства.

84 Ниже обсуждение предполагает, что в течение период строительства (который будет учитываться отдельно).

85 IRC § 460.

86 Описание в частности, как относиться к промежуточным платежам для целей налогообложения выходит за рамки данной статьи. Также может быть разумным относиться к государственной субсидии / поэтапному платежу как к риску дорожных сборов договоренность как не облагаемая налогом (хотя такая оплата может уменьшить налоговая база активов проекта на соответствующую сумму).Однако альтернативные методы лечения могут характеризовать оплату в качестве компенсации или иного налогооблагаемого дохода концессионеру.

«ПредыдущаяСледующая»

ᐉ Договоры коммерческой концессии и франчайзинга — закажите юридические услуги VigoLex по составлению договора франчайзинга

Управление любым бизнесом означает составление, изменение, анализ, а также многие другие аспекты работы с контрактами. Невозможно представить ведение бизнеса без заключения договоров.Поэтому каждому предпринимателю важно понимать, какие договорные модели и конструкции можно использовать в той или иной ситуации для качественного и эффективного развития бизнеса.

Одной из таких договорных моделей является договор франчайзинга — соглашение, согласно которому лицо, владеющее исключительными правами — франчайзер, уполномочивает другое лицо — получателя франшизы использовать такие исключительные права для развития бизнеса получателя франшизы. В свою очередь, франчайзи выплачивает вознаграждение за использование таких прав.

Что должно быть в договоре франчайзинга?

Когда люди говорят о франчайзинговом соглашении, часто используются термины «франчайзинговая упаковка» или «франчайзинговая упаковка». Речь идет не об особо красочном конверте, в котором стороны отправляют друг другу договор на подписание, а о механизме работы по договору франчайзинга.

Соглашение о франчайзинге должно содержать следующие условия:

  • Описание исключительных прав франчайзера, являющихся предметом соглашения;
  • Исчерпывающий перечень обязательств франчайзи по использованию прав франчайзера по договору;
  • Обязательства франчайзера по оказанию помощи франчайзи в течение срока действия договора;
  • Ответственность, ограничения и ответственность сторон;
  • Условия и график оплаты франшизы;
  • Положения о переговорах, разрешении споров и т. Д.

Условия, указанные выше, являются только наиболее важными, договор франчайзинга также должен включать положения, касающиеся интеллектуальной собственности, обязательств конфиденциальности и т. Д. Хорошо подготовленный договор франчайзинга должен отражать, что франчайзер продает готовую бизнес-модель, Проверенные и эффективные бизнес-решения для франчайзи и франчайзи обязаны строго и неукоснительно следовать инструкциям, полученным от франчайзера.

Каковы юридические требования для франшизы?

Юридические требования к соглашению о коммерческой франшизе могут различаться в зависимости от юрисдикции.Например, в Украине существуют следующие юридические требования к договору франчайзинга:

  • коммерческая франшиза должна быть заключена в письменной форме;
  • субфранчайзинг запрещен, если иное не предусмотрено договором;
  • франчайзи не должен конкурировать с франчайзером на территории / юрисдикции, указанной в соглашении;
  • франчайзи не должен получать франшизу от конкурентов франчайзера и т. Д.
  • Предметом договора коммерческой франчайзинга в Украине являются объекты интеллектуальной собственности, коммерческий опыт и деловая репутация франчайзера.

Как вы заключаете договор франчайзинга?

Для заключения договора коммерческой франшизы может потребоваться проведение переговоров с контрагентом. Основная цель таких переговоров — согласовать все ваши пункты и не соглашаться ни с какими предложениями, которые содержат для вас правовые риски.

В особых случаях можно отказаться от некоторых менее важных пунктов, чтобы согласовать наиболее приоритетные условия. Например, вы можете согласиться с требованиями контрагента в отношении режима конфиденциальности, чтобы получить лучший вариант оплаты.При этом следует учитывать, что и франчайзи, и франчайзер обычно заинтересованы в том, чтобы переговоры завершились как можно быстрее.

Глава 3.2 — Терминальные концессии и аренда земли

Авторы: д-р Тео Ноттебом и д-р Афанасиос Паллис

Большинство портовых терминалов сдается в аренду операторам терминалов на основе концессий, включающих процесс торгов для захвата активов терминала.

Во многих странах мира правительства и государственные портовые власти отказались от портовых операций .Основной движущей силой является вера в то, что портовые услуги и операции на уровне предприятий позволят повысить гибкость и эффективность на рынке за счет усиления конкуренции и лучшего реагирования на потребности клиентов. Порты, которые традиционно управлялись как правительственные учреждения, получают частные деньги, чтобы способствовать усилению конкуренции и повышению производительности. В конце концов, более низкие затраты были переложены на импортеров и экспортеров. Часто это связано с передачей предоставления услуг от государственных органов частным предприятиям. Порты стали бизнесом, привлекающим внимание крупных инвестиционных групп и управляющих фондами акционерного капитала.

Порты склонны разрабатывать новые структуры управления, которые должны быть адаптированы к конкретным местным условиям с точки зрения культуры и коммерческих целей, что дает несколько вариантов. Можно выделить четыре основных типа комбинаций владения портом / терминалом и операций порта / терминала :

  • Государственная собственность и участие общественности в производственной деятельности.
  • Государственная собственность и частное участие в строительстве, эксплуатации и управлении портом / терминалом.
  • Государственная собственность и частное участие в установке надстроек (например, кранов) и эксплуатации.
  • Частная собственность и хозяйственная деятельность.

Использование модели Государственная собственность и частные операции (POPO) является наиболее распространенным и обычно предполагает некоторую форму Государственно-частного партнерства (PPP) между общественностью (в форме государственного агентства) и частный сектор в предоставлении конкретной государственной услуги.Такое партнерство требует разделения рисков, ответственности и доходов между государственным и частным секторами.

Использование механизмов ГЧП широко распространено в отрасли морских портов для структурирования ответственности операторов терминалов и портовых властей в отношении строительства, финансирования и эксплуатации терминального оборудования. Обычно используемые устройства включают:

  • Строительство-аренда-эксплуатация (BLO) . Правительство или администрация порта сдает в аренду строительство и эксплуатацию всего порта или его части частной компании на основе долгосрочной концессии.Частная компания строит такие объекты, как причалы и терминалы. В свою очередь, администрация порта контролирует права на протяжении всего периода концессии и получает ежегодную арендную плату.
  • Сборка-Эксплуатация-Передача (BOT) . Правительство или государственный орган предоставляет концессию или франшизу частной компании на финансирование и строительство или модернизацию конкретного портового сооружения. Частная компания имеет право управлять сооружениями и получать доход от определенных операций или всего порта в течение определенного периода времени.Частный сектор берет на себя все коммерческие риски во время концессии. По окончании периода концессии государство вновь принимает в собственность улучшенные активы. Договоренности между правительством и частным оператором изложены в концессионном контракте, который может включать или не включать нормативные положения.
  • Восстановить-запустить-передать (ROT) . Правительство или государственный орган предоставляет концессию частной компании на финансирование, восстановление или модернизацию конкретного терминала или всего порта.Эта компания имеет право работать и получать доход от реабилитированного порта в течение определенного периода. Частная компания берет на себя все коммерческие риски, и в конце периода концессии государство снова принимает право собственности на улучшенный актив.
  • Построить-Восстановить-Эксплуатация-Перенос (BROT) . Правительство или государственный орган предоставляет частной компании концессию на финансирование, строительство и реконструкцию или модернизацию конкретного терминала или всего порта. Частный партнер будет строить, эксплуатировать и получать доход от реабилитированного порта в течение определенного периода.Частная компания берет на себя все коммерческие риски, и в конце периода концессии государство вновь принимает право собственности на улучшенный актив. BROT — это комбинация механизмов BOT и ROT.
  • Сборка-Эксплуатация-Совместное использование-Передача (BOST) . BOST аналогичен BOT, когда правительство предоставляет концессию или франшизу частной компании для финансирования и строительства или модернизации конкретного порта / терминала на определенный период времени. Доходы, полученные от операций терминала, распределяются между уполномоченным государственным органом на протяжении всего периода концессии.Правительство / орган государственной власти должно гарантировать определенную пропускную способность для доходов. Коммерческие риски делятся между государством и концессионером. По истечении срока концессии государство вновь принимает в собственность улучшенный актив.
  • Основные типы государственно-частного партнерства (ГЧП)

Критические факторы успеха для надежной реализации ГЧП в контексте порта включают точность контракта ГЧП, способность правильно распределять и разделять риски, технические осуществимость проекта, обязательства, взятые на себя партнерами, привлекательность финансового пакета, четкое определение ответственности, наличие сильного частного консорциума и реалистичная оценка затрат / выгод.

Концессия — это предоставление правительством или портовыми властями (частным) оператором определенных портовых услуг, таких как терминальные операции или морские услуги (например, лоцманская проводка и буксировка).

В условиях концессии терминала, концессионное соглашение подписывается между, с одной стороны, оператором частного терминала и, с другой стороны, властью порта арендодателя или уполномоченным государственным учреждением. Концессии могут иметь форму долгосрочной аренды или лицензии на эксплуатацию. В рамках системы долгосрочной аренды частной компании разрешено использовать указанный терминал в течение определенного периода времени. Правительству или государственному органу принадлежат права собственности на объекты на протяжении всего периода концессии, и они получают арендные платежи по активам. Плата за концессию / аренду , уплачиваемая оператором частного терминала, используется для модернизации и расширения объекта.

Предоставление земли в концессию частным операторам терминалов является краеугольным камнем модели управления порта арендодателем . Согласно этой модели, портовая администрация арендодателя обычно является отдельным юридическим лицом в соответствии с публичным правом, установленным особым законодательством. У него есть возможность заключать контракты (включая концессионные соглашения), обеспечивать соблюдение стандартов и устанавливать правила и нормы, применимые на территории порта. Частные компании осуществляют портовые операции (особенно грузовые). Порт-арендодатель является доминирующей моделью порта в крупных и средних портах.

Политика концессий стала мощным инструментом управления для менеджеров портов в операционном бизнесе терминалов:

  • Посредством политики концессий портовые власти или правительственные агентства могут сохранить определенный контроль над организацией и структурой предложения на портовом рынке .
  • Посредством политики концессий менеджеры портов могут побуждать поставщиков портовых услуг оптимизировать использование ограниченных ресурсов , таких как земля.

Практика награждения во многих портах по всему миру за последние годы претерпела некоторые изменения. Хотя формальных условий часто не требовалось, в настоящее время выдача обычно состоит из тщательного расследования различных кандидатов на получение терминала. Терминалы могут быть награждены несколькими способами , в том числе:

  • Прямой прием .
  • Частные переговоры от квалифицированного пула .
  • Конкурсные торги .

Национальное и наднациональное законодательство, схемы приватизации портов и юридические споры, касающиеся нарушений в концессионной политике, сделали конкурсных торгов наиболее распространенной процедурой , используемой при предоставлении концессий. Потенциальные кандидаты приглашаются управляющим органом порта, либо управляющий орган порта публикует открытый тендер.Объявление может включать в себя процедуру публичных торгов или другие виды торгов, такие как процедура открытой оценки с местом для переговоров и подачей улучшенных предложений в ходе процесса. Любые конкурсные торги должны соответствовать принципу равенства, который гласит, что со всеми кандидатами следует обращаться и сравнивать одинаково. При предоставлении концессии не должно быть фаворитизма или существенного снижения конкуренции и принципа прозрачности .

В случае открытого объявления тендера, терминал обычно присуждается на основе предложений подходящих кандидатов, за которыми следует один или несколько раундов переговоров.В остальных случаях терминал присуждается на основе предложений подходящих кандидатов без каких-либо переговоров или возможности для кандидатов подать пересмотренное предложение в процессе награждения. Некоторые порты используют разные типы тендерных процедур в зависимости от конкретных критериев. Например, ограниченная или «облегченная» версия для небольших помещений и полная версия для крупных терминалов.

В случаях, когда терминалы назначаются напрямую , органы управления портами делают это в основном по стратегическим причинам.Они могут включать создание внутрипортовой конкуренции или обеспечение возможностей дальнейшего расширения для эффективных действующих фирм. Кроме того, проект терминала может представлять собой незначительное расширение существующего объекта, такое как расширение существующего контейнерного терминала с одним причалом.

Типичная процедура присвоения терминала состоит из трех фаз :

  • Фаза предварительной заявки . Орган, присуждающий награду (обычно портовая администрация или любой другой управляющий орган порта), проводит необходимые приготовления к присуждению контракта с учетом преобладающих нормативных условий.Наградной орган должен решить ключевые вопросы, связанные с процедурой награждения, и предоставить эту информацию заинтересованным кандидатам. На этом этапе определяются правила игры.
  • Этап присуждения заявок , который включает этап отбора и, если это необходимо, этап предварительной квалификации. Кандидаты просматриваются, заявки оцениваются и выбирается наиболее подходящий кандидат. Задача присуждающего контракта заключается в том, чтобы сделать правильный выбор с учетом параметров, установленных на этапе перед торгами.
  • Этап после торгов . С выбранным кандидатом подписывается юридически обязывающее договорное соглашение, при этом работа оператора контролируется в течение срока действия договора. При необходимости принимаются корректирующие меры и разрешаются споры.
Терминал этапы присуждения наград и возможные процедуры

Предварительный квалификационный отбор часто, но не всегда, является первым шагом на этапе присуждения награды и заключается в отборе квалифицированных компаний из пула заинтересованных кандидатов.Он основан на наборе условий, разработанных выдающим звеном перед началом этапа присуждения. Компании, выполнившие эти условия, затем допускаются к одному или нескольким отборочным раундам, в ходе которых предоставляется концессия на терминал.

Ключевые решения во время предварительных торгов включают , что присудить и на каких условиях будет происходить награждение. На этом этапе необходимо ответить на следующие вопроса :

  • Следует ли указать товар, который будет обрабатываться, или участники торгов должны иметь свободу определять, какие грузы они хотят обрабатывать?
  • Какие участки отдавать в концессию: один большой или несколько меньших?
  • Каковы ключевые условия концессии и как их определить? (е.грамм. продолжительность, сборы и структура сборов; Целевые показатели эффективности, бонусы и штрафы; окончательная компенсация активов, от конца до конца).
  • Какое разделение рисков между администрацией порта и оператором терминала?
  • Какое инвестиционное подразделение между администрацией порта и оператором терминала?
  • Какое подразделение ответственности (например, ремонтные дноуглубительные работы)?

A. Объект концессии

После того, как было принято решение о передаче в концессию эксплуатации (будущего) терминала, выдающий подряд орган должен будет описать объект концессии .Территория порта, которая будет передана в концессию, должна быть тщательно разграничена, чтобы избежать любых потенциальных конфликтов из-за юрисдикции над землей. Кроме того, необходимо проанализировать и зарегистрировать технические и геологические характеристики участка, а также физические, операционные, коммерческие, юридические и трудовые аспекты предлагаемой концессии. Такая информация обычно попадает в более поздние документы, связанные с процедурой присуждения контрактов, такие как публичные аукционы, тендерные документы или запросы предложений в процессе конкурсных торгов.

Цель состоит в том, чтобы избежать асимметрии информации в процессе награждения. Если администрация порта не обеспечит должную осмотрительность, кандидаты должны будут проверить состояние помещений и, возможно, провести обследования и полевые исследования для подготовки своего предложения. Это влечет за собой транзакционные издержки и может уменьшить количество участников торгов. Кроме того, любые пробелы, оставленные выдающим подряд органом на этом этапе, предоставляют победителю концессии возможность маневрировать на более поздних этапах и даже после завершения процесса.

B. Основное назначение терминала

Выдающий контракт орган может захотеть принять решение об основном использовании терминала на этапе перед торгами. В качестве альтернативы, выдающий подряд орган может решить пригласить заявки на определенный участок, а не указывать, как его следует использовать, при условии, что он соблюдает функции, разрешенные властями порта. Если присуждающий контракт орган четко определяет использование терминала (например, участок, который будет использоваться только для обработки контейнеров), то на более позднем этапе у администрации порта будет более легкая задача по оценке технических и экономических предложений кандидатов на равные условия.

C. Разделение и поэтапное разделение конечной площадки

Размер терминала, который будет сдан в концессию, является сложным вопросом, поскольку занимаемая площадь должна быть достаточной для ожидаемого уровня активности. На этапе, предшествующем торгам, администрация порта должна будет принять ключевые решения относительно того, следует ли разделить зону разработки и поэтапно. При условии, что у администрации порта есть 200 га портовой земли, доступной для развития контейнерного терминала:

  • Вариант расщепления .Лучше ли использовать этот участок как один терминал, или участок будет разделен на две или более секции, которые будут сдаваться в концессию отдельно? Этот вариант должен учитывать ожидаемый рыночный спрос и минимальный оптимальный размер терминала.
  • Поэтапность . Концессионный процесс может быть поэтапным. Администрация порта может принять решение о выделении первой секции в 100 га в год 1, 50 га в год 3 и оставшиеся 50 га в год 5. Этот вариант должен учитывать ожидаемый рост спроса и имеющиеся финансовые и технические возможности. для строительства терминала.
  • Разделение и поэтапное разделение терминала

Хотя стратегические варианты разделения и фазирования кажутся простыми, решения сложно реализовать, учитывая далеко идущее влияние, которое они могут оказать на конкурентный профиль порта. В этом отношении можно выделить две ключевые проблемы:

  • Способ, используемый для фазирования участков терминального участка . Управление порта могло бы организовать отдельную процедуру конкурсных торгов или аукцион для каждого этапа.В качестве альтернативы, администрация порта может рассматривать вторую терминальную фазу как простое расширение начальной терминальной фазы и решить передать вторую фазу действующему оператору терминала путем прямого назначения, тем самым избегая процесса конкурентных торгов. Если вторая фаза терминала представляет собой предельное расширение первой фазы, то процесс конкурентных торгов или аукцион для второй фазы не имеет смысла, по крайней мере, когда действующий оператор терминала проявляет интерес к эксплуатации второй фазы.В случае, если разница в масштабах между первой конечной фазой и последующими конечными фазами невелика, тогда прямое назначение к существующему оператору — менее очевидный выбор.
  • Динамика внутрипортовой конкуренции . Если администрация порта организует процедуру конкурсных торгов на новый участок и дает действующей фирме право конкурировать за концессию на терминал, возможны два исхода. Во-первых, действующая фирма выигрывает . Традиционный оператор укрепляет свою внутрипортовую монопольную позицию и может получать монопольную ренту при недостаточном конкурентном давлении со стороны конкурирующих портов.В конечном итоге, результатом являются высокие доходы для администрации порта, но высокие затраты для пользователей порта. В то же время масштаб объектов, вероятно, приведет к экономии за счет масштаба и объема, создавая потенциал для снижения затрат оператора на погрузочно-разгрузочные работы на единицу продукции. Во-вторых, новому участнику предоставляется концессия , тем самым вводя внутрипортовую конкуренцию. Учитывая разницу в масштабе между существующим и новым производством, у новичка есть хорошая стартовая позиция, чтобы превзойти действующую фирму.

Вопросы, рассмотренные выше, составляют основу многих юридических споров, рассматриваемых антимонопольными органами по всему миру. Это неизбежно вызывает дополнительные вопросы о необходимости и влиянии внутрипортовой конкуренции и минимального эффективного масштаба (MES) на терминальные операции.

  • Минимальные эффективные масштабы (MES) и долгосрочные средние затраты на контейнерных терминалах

D. Разделение рисков и инвестиций

Администрации порта предстоит принять решение о разделении рисков и инвестиций , связанных с объектом концессии.Общий принцип заключается в том, что риски должны распределяться между стороной, которая может лучше всего ими управлять. В портовой отрасли коммерческих риска, , лучше всего могут управляться частными операторами.

Для инфраструктуры порта этот вопрос более сложен. В некоторых случаях все риски передаются частному сектору, и выдающий подряд орган предоставляет концессию на строительство и эксплуатацию терминала. Концессионер должен сделать все инвестиции и, следовательно, несет все риски.Этот вариант особенно привлекателен, когда терминал, который будет передан в концессию, не является частью более крупного проекта расширения порта, а должен быть построен отдельно. Однако, когда администрация порта разрабатывает более крупный проект по расширению порта с различными объектами, которые должны быть переданы в концессию, у него больше возможностей взять на себя эти риски.

При предоставлении концессии необходимо, чтобы учитывал риск и факторы вознаграждения , чтобы избежать нереалистичных условий, которые могут привести к институциональным входным барьерам и ограниченному количеству заявок или вообще отсутствию заявок.

E. Продолжительность концессионного периода

Администрация порта должна будет определить продолжительность , сборы и структуру сборов до начала процесса присуждения контракта. В большинстве случаев срок концессии определяется властями порта или государственным агентством. Во многих частях мира законодатели разработали приблизительные руководящие принципы относительно продолжительности концессии для защиты свободной и честной конкуренции в портовой отрасли. Практически не существует каких-либо практических правил относительно продолжительности концессии.Например, попытки Европейской комиссии создать соответствующие правила, но эти правила не встретили согласия всех заинтересованных сторон. В целом, продолжительность концессии будет варьироваться в зависимости от суммы требуемых первоначальных инвестиций, соблюдения политики развития порта и аренды земли, а также других прав на сервитут.

Администрация порта может выбрать поэтапных условий концессии с типичной базовой продолжительностью 15 лет и последовательным продлением каждые 5 лет, которые основаны на определенных критериях.Администрация порта также должна будет выработать свое мнение о возможном продлении концессии сверх официального срока до начала процедуры предоставления.

Срок действия соглашения имеет решающее значение как для операторов терминалов, так и для портовых властей. Долгосрочные соглашения позволяют частным портовым операторам извлекать выгоду из обучения на практике и достигать разумной окупаемости инвестиций (ROI). Администрация порта пытается найти баланс между разумным сроком окупаемости инвестиций, сделанных операторами терминалов, с одной стороны, и максимальным доступом к потенциальным новичкам, с другой.Поскольку долгосрочные соглашения действуют как входные барьеры, внутрипортовая конкуренция будет происходить только между существующими местными портовыми операторами.

F. Концессионные сборы и структура сборов

Администрация порта также должна будет определить размер сборов и структуру сборов , которые оно будет использовать на протяжении всей процедуры присуждения. С одной стороны, пользователи порта требуют прозрачной, единообразной и стабильной системы оплаты. Такая стабильность структуры комиссии важна с учетом инвестиционных решений оператора терминала.С другой стороны, портовые власти склонны применять рыночный механизм при установлении платы за использование ценных портовых земель.

Система ценообразования, применяемая управляющим органом порта для использования территории порта, имеет тенденцию широко варьироваться в зависимости от порта:

  • Управляющий орган порта взимает с оператора терминала фиксированной арендной платы в год за используемую поверхность терминала (например, 2 евро / м в год).
  • Единовременная выплата , подлежащая выплате ежегодно независимо от финансовых результатов операционной деятельности плюс переменный платеж (наибольшая из сумм: процент от общего денежного потока или коэффициент на тонну).
  • Фиксированная годовая арендная плата за территорию терминала плюс процента от полученного дохода (роялти).
  • Фиксированная арендная плата за используемую площадь терминала с поправкой на бонусную систему , в зависимости от годовой производительности по отношению к гарантированному объему.

G. Окончательная компенсация актива

Администрация порта может пойти разными путями при работе с надстройкой терминала в конце срока контракта . Хотя решение о том, что делать с надстройкой, часто принимается в конце срока концессии, портовым властям полезно выработать точку зрения по этому вопросу даже на этапе, предшествующем торгам. Общие подходы включают удаление / разрушение надстройки оператором терминала в конце срока действия контракта или передачу активов управляющему органу порта без какой-либо компенсации. Администрация порта может предпочесть финансовую компенсацию оператору терминала за надстройку, которая была передана в конце срока действия контракта.

Администрация порта может принять решение о проведении этапа предварительного квалификационного отбора перед тем, как перейти на этап конкурентных торгов или аукциона.Этап предварительного квалификационного отбора направлен на сокращение числа потенциальных кандидатов на путем разработки критериев, касающихся размера компании, опыта и финансовой устойчивости.

A. Работа с действующими операторами терминалов

Традиционный оператор обычно имеет преимущество перед новыми участниками в дополнительных процедурах торгов. В отсутствие конкурентов в порту действующая фирма, не сталкивающаяся с жестким регулированием цен или любыми другими барьерами (нормативными или нет), скорее всего, выиграет процедуру торгов на дополнительный терминал.В этом случае это создаст некоторую рыночную власть, которая позволит извлекать экономическую ренту.

Портовые власти могут решить, что действующие операторы не могут иметь более одной концессии в одном и том же порту . Смогут ли они это сделать, зависит от действующей правовой базы: исключение потенциальных кандидатов может рассматриваться антимонопольными органами как антиконкурентное. Также бывают случаи, когда регулирование дает преимущество местным / отечественным игрокам перед иностранными кандидатами.

B. Опыт и финансовая устойчивость

Опыт кандидата может быть продемонстрирован путем управления объектами для аналогичных грузов в том же или других портах. Таким образом, кандидат должен подтвердить свой опыт в деятельности, связанной с проектом, предоставив доказательства конкретных случаев эксплуатации терминалов. Определение соответствующего опыта может принимать различных формы в зависимости от географического охвата, которого придерживается администрация порта, от опыта работы в местном порту до мирового опыта.Рассматриваемые типы терминалов варьируются от многоцелевых терминалов до специализированных терминалов, таких как контейнерные. Эти требования часто связаны с конкретной минимальной обрабатываемой пропускной способностью в этих терминалах, иногда используемой как средство минимизации количества участников торгов из-за (оправданного?) Предпочтения глобальных операторов.

Опыт может также сочетаться с технической платежеспособностью участника торгов в основных портовых услугах или способностью заполнять пробелы в логистике, расширять обслуживаемые географические рынки и расширять терминальные сети.Креативные портовые власти могут спроектировать необходимый опыт так, чтобы определенные операторы терминалов имели хорошие возможности для вступления в фазу выбора.

Процедура торгов обычно содержит пороговых значений финансовой устойчивости участников торгов . Например, можно оговорить, что определенный процент от чистой стоимости участника торгов должен, по крайней мере, равняться предполагаемой стоимости проекта. Помимо финансовой репутации, платежеспособность также может быть связана со способностью оператора поддерживать определенный уровень резервов, которые соответствуют значительному проценту от общих активов и основных средств на протяжении всего срока действия концессии.

Органы, присуждающие награды, могут выбирать из множества различных схем, но обычно отбор происходит на основе переговоров или аналогичных аукционов структурах :

  • Во многих процедурах конкурентного отбора в морских портах де-факто используется аукциона , потому что терминал назначается участнику, предложившему самую высокую цену — не обязательно в денежном выражении, но также с наивысшим «баллом» по ряду критериев .
  • Переговоры с участниками, предложившими самую высокую цену после аукциона (фактического или официального), не редкость и могут даже привести к отмене первоначального решения.

Выбор основан на техническом и финансовом предложении или ценовом предложении . Каждый квалифицированный участник торгов представит только одно предложение без вариантов или альтернатив. На основе технического и финансового предложения и / или ценового предложения выбирается участник торгов из числа ранее квалифицированных участников торгов.

A. Техническое и финансовое предложение

Один из способов решить, кто получит концессию, — это основывать решение в первую очередь на запрошенном техническом и финансовом предложении .Хотя требуемое содержание такого технического предложения, как правило, значительно отличается от случая к случаю, оно обычно состоит из следующего: детали реализации, детали финансирования, маркетинговый план, операционные и управленческие детали, влияние на занятость, план охраны окружающей среды и организационные план.

Развитие терминала

будет осуществляться в соответствии с планом реализации , упорядоченным поэтапно в соответствии с ожидаемым ростом трафика. План внедрения подтвержден результатами исследования рынка.Расчеты грузоподъемности должны продемонстрировать, что предлагаемые установки будут иметь необходимую мощность для адекватного обслуживания прогнозируемой пропускной способности. График инвестиций должен включать предполагаемую стоимость работ и оборудования. Каждый участник торгов должен представить полный список фиксированного или мобильного оборудования, которое, как ожидается, будет работать на терминале, с указанием типа, емкости, технических характеристик, срока службы и даты начала работы. В случае, если процедура торгов касается разработки участником нового или зрелого терминала, каждый участник торгов должен представить исследования и предварительные эскизы работ, оценки затрат на строительство в размере и план инвестиций всех работ, которые предложение обдумывает.

Маркетинговый план обычно включает исследование рынка, которое определяет спрос на услуги для терминала и оправдывает предположения о масштабах и требованиях к установкам, включая прогнозы годовой пропускной способности в течение определенного количества лет. Кандидату, возможно, придется указать ожидаемые цены и максимальную плату за любую из услуг, предлагаемых пользователям терминала, и эксплуатационные расходы (включая рабочую силу, оборудование, топливо и другие ресурсы и материалы), техническое обслуживание и надзор, а также администрирование. .

Каждый участник торгов обычно должен представить экологических и территориальных исследований по таким аспектам, как влияние операций терминала на окружающую среду и мобильность, а также альтернативы для устранения, уменьшения или смягчения отдельных неблагоприятных воздействий.

Кроме того, каждый участник торгов обычно должен количественно оценить потребности в персонале для концессии и спрогнозировать ее развитие в соответствии с прогнозами по грузам.

В хорошо подготовленном предложении должна быть непрерывная логическая цепочка , которая течет от рыночного спроса и прогнозов грузов до физической компоновки, закупок оборудования, уровней укомплектования персоналом и рабочих предположений.Принимая во внимание окончательный выбор, довольно часто оценивает различные аспекты технического и финансового предложения и суммирует результаты в взвешенной или невзвешенной оценке на основе каждого из критериев оценки, связанных с элементами в предложении. Веса и критерии прохождения включены в тендерную документацию, если применимо.

B. Цена предложения

Альтернативный способ предоставления концессии состоит в том, чтобы сделать упор на цену. Доступные альтернативы варьируются от заданной арендной платы, но с минимальной оплатой, до максимальной арендной платы и свободы для частного оператора устанавливать плату. Учитывая установленный уровень инвестиций и требований к качеству, победителем становится либо:

  1. Наивысший плательщик права на оказание терминальных услуг.
  2. Участник торгов, предлагающий самую низкую цену, которую должны заплатить пользователи терминала.

В первом варианте власти порта или правительственное учреждение нацелены на максимизацию доходов.Выплаты обычно производятся ежегодно. Второй вариант больше ориентирован на интересы пользователей порта и обеспечивает минимизацию цен, а не максимизацию доходов. Концессионный сбор по первому варианту редко пересматривается. В отличие от этого, размер платы по второму варианту часто пересматривается, так что концессионер получает большую долю ренты, создаваемой его повышением эффективности.

В некоторых случаях, особенно при строительстве новых терминалов в развивающихся странах, участники торгов должны указывать процента своей выручки, передаваемую правительству .Затем конкурс проводится на основе торгов, и приоритет будет отдаваться стороне, которая предлагает наибольший процент от доли государства.

A. Концессионное соглашение

Этап после торгов включает составление и подписание концессионного соглашения , последующие действия по соглашению, а также расторжение и пересмотр контракта, если таковые имеются.

Дизайн концессионного соглашения или контракта, начиная с прав и обязанностей концессионера, является ключевым элементом любой концессии.Одна из основных причин конкретных договорных отношений в концессионном соглашении связана с потенциальной асимметрией информации , описанной в теории принципала / агента. Управление порта (принципал) основывает свои решения о предоставлении концессии на имеющейся информации. Хотя информация о кандидате может быть очень подробной, например, о финансовом состоянии, показателях работы в других портах или клиентской базе, администрация порта не имеет никаких гарантий, что агент выполнит свои задачи с точки зрения генерации грузов.По существу, концессионные соглашения часто принимают форму контрактов, основанных на результатах, для создания стимулов для агента (оператора терминала) действовать в интересах принципала.

Конкретный дизайн концессионного соглашения, его режим регулирования, тарифный режим и способ предоставления концессии раскрывают приоритеты портовых властей и государственных агентств и, как таковые, играют важную роль в управлении портом.

Повторные переговоры , будь то из-за неполноты контракта или оппортунизма, могут устранить преимущества конкурентного механизма распределения.По сути, победителем аукциона будет лучший переговорщик, а не обязательно лучший оператор инфраструктуры. Следует предпринять усилия, чтобы ограничить повторные переговоры неопортунистическими ситуациями, такими как неожиданные события, не зависящие от сторон.

Концессионное соглашение обычно содержит положения о защите оператора терминала и администрации порта от произвольной и досрочной отмены . Однако он также может включать положения, позволяющие портовым властям (в одностороннем порядке) прекращать концессию, если оператор терминала не выполняет определенные предварительно установленные показатели эффективности.

B. Гарантии пропускной способности

Наиболее распространенные положения о производительности в концессионных соглашениях относятся к грузообороту . Администрация порта или государственное агентство может заранее указать минимальную пропускную способность , которая должна быть гарантирована концессионером, особенно для существующих причалов или терминалов. Это должно побудить оператора продвигать портовые услуги на рынок, привлекать морскую торговлю и оптимизировать использование терминалов и земли. В случае, если оператор терминала не достигает целей, установленных в концессионном соглашении, администрации порта будет выплачен штраф (например,грамм. фиксированная сумма за тонну или короткое TEU) или, в крайнем случае, концессия будет аннулирована.

В принципе, гарантии пропускной способности помогают обеспечить разумный уровень продуктивности земли , достичь высоких показателей загрузки терминалов и снизить входные барьеры для новичков . Это особенно актуально, если администрация порта следует политике отзыва или перераспределения определенных частей терминала из-за недостаточного использования. Администрация порта может также рассмотреть вопрос о вознаграждении операторов терминалов , которые работают выше ожиданий.

C. Действие санкций по концессионным соглашениям

Концессионные соглашения могут оказать значительное влияние на общую производительность порта . Плохо составленный договор аренды может привести к ситуациям, когда администрация порта не имеет законных средств для наказания неэффективных компаний или расторжения договора в одностороннем порядке. В результате недоиспользования ценных земель и инфраструктуры подрывают потенциал роста порта.

Какими бы ни были явные цели концессии, каждый договор аренды должен содержать четкий список из штрафов , которые будут понесены в случае нарушения правил.С появлением международных терминальных операторов, некоторых филиалов судоходных линий портовые власти столкнулись с влиятельными и слабыми игроками. Жесткая конкуренция и страх потери трафика могут сделать портовые власти менее наблюдательными и строгими в отношении соблюдения правил концессионного соглашения.

В хорошо составленном концессионном договоре санкции таковы, что стороны не соблюдают правила только тогда, когда несоблюдение является оптимальным. Чрезмерные штрафы придают контракту жесткость, которая неэффективна, а это означает, что только реальных штрафных санкции должны быть включены в концессионное соглашение.Это означает штрафы, которые администрация порта будет заинтересована в применении в случае нарушения. Например, на оператора терминала может быть наложен штраф за несоблюдение минимальной пропускной способности. Неверные штрафы неэффективны, поскольку их присутствие в концессионном соглашении снижает его надежность и правовую определенность. Поскольку операторы терминалов не принимают их во внимание и поскольку администрация порта не преследует нарушения, она приобретает репутацию, которая побуждает оператора терминала нарушать правила или пытаться оспорить любое решение, которое ему не нравится.В среде с сильными и слабыми игроками на рынке это представляет собой крайне нежелательное положение для портовых властей.

Угрозы наложения суровых штрафов , такие как расторжение контракта , могут нанести ущерб отношениям между администрацией порта и оператором терминала и могут не вызывать доверия. Выходом может быть включение в концессионное соглашение ряда штрафных санкций. Например, финансовые штрафы могут налагаться постепенно с окончательной санкцией в виде расторжения контракта.

Администрация порта может также рассмотреть вопрос о вознаграждении операторов терминалов , которые работают выше ожиданий. Штрафы и бонусы в идеале должны отражать экономические издержки и выгоды от их поведения, которое предотвращается или поощряется. Например, штрафы могут быть связаны с экономическими потерями, вызванными недостижением уровней производительности, установленных в концессионном соглашении. Экономические потери включают элементы, связанные с терминалами (недоиспользование терминалов) и более широкие экономические элементы, такие как упущенная добавленная стоимость и занятость.


Связанные темы

Список литературы

  • Дефилиппи, Э., 2004 г., Внутрипортовая конкуренция, проблемы регулирования и уступка порта Кальяо. Морская экономика и логистика, 6, 279–311.
  • Де Ланген, П.У., Ван Ден Берг, Р. и Виллумье, А., 2012. Новый подход к предоставлению концессий на терминалы: пример терминала Rotterdam World Gateway. Морская политика и менеджмент, 39 (1), стр.79-90.
  • Фаррелл С. (2012): Структура собственности и управления концессиями контейнерных терминалов, Морская политика и управление, 39 (1), 7-26.
  • Notteboom, T., 2007, Концессионные соглашения как инструменты управления портами. В: Brooks, M.R., Cullinane, K. (Eds.), Devolution, Port Governance and Performance, Elsevier, London, pp. 449-467.
  • Notteboom, T., Lam, JSL, 2018, Озеленение концессий терминалов в морских портах, Sustainability, 10 (9), 3318, https://doi.org/10.3390/su10093318
  • Notteboom, T., Verhoeven, P., 2010, Передача портовых терминалов частным операторам: европейская практика и последствия для политики, Trasporti Europei / European Transport, 45, 83-101
  • Notteboom, T., Верховен, П., Фонтане, М., 2012, Текущая практика в европейских портах по передаче портовых терминалов частным операторам: На пути к руководству по передовой практике в отрасли, Морская политика и управление, 39 (1), 107–123
  • Ноттебум, Т., Паллис, А.А., Фаррелл, С., 2012 г., Еще раз о концессиях в отношении терминалов в морских портах, Морская политика и управление, 39 (1), 1-5
  • Паллис, А.А., Notteboom, TE, & Де Ланген, П.В. , 2008. Концессионные соглашения и выход на рынок контейнерных терминалов.Морская экономика и логистика, 10 (3), 209–228.
  • Паллис А.А., Парола Ф., Сатта Г. и Ноттебом Т. (2018). Частный вход и новые партнерства в операциях круизных терминалов в Средиземном море, морская экономика и логистика, 20 (1), 1-28.
  • Theys, C., Notteboom, T., 2010, Экономические аспекты сроков концессии терминалов в морских портах: теоретические соображения, применимые методы и текущая практика, Journal of International Trade and Logistics, 8 (1), 13-40
  • Theys , С., Notteboom, T., Pallis, AA, De Langen, P., 2010, Экономика, лежащая в основе предоставления терминалов в морских портах: к повестке дня исследований, Research in Transportation Economics, 27 (1), 37-50
  • Turner, HS, 2000, Оценка альтернатив политики морского порта: имитационное исследование политики аренды терминала и производительности системы. Морская политика и управление, 27, 283–301.
  • Ван Никерк, Х. К. (2005). Реформа портов и предоставление концессий в развивающихся странах, Морская экономика и логистика, 7, 141–155.
  • Ван Г., Ноттебом Т., Паллис А. А., 2014, Стимулы в концессионных контрактах на круизные терминалы, Исследования в области транспортного бизнеса и управления, 13, 36-42.

Global Arbitration Review — Обзор арбитража в Северной и Южной Америке, 2021 г.


Вкратце

Концессионные контракты очень быстро и сильно зависят от кризисных ситуаций, что подтверждается пандемией covid-19. В этой главе анализируется то, как применимые внутренние и международные правила регулируют это взаимодействие, и, в случае национального законодательства, в частности, различные способы подхода к этому вопросу в гражданском и общем праве.

Наш обзор показывает, что как внутренние, так и международные правила проводят различие между ситуацией, когда кризис приводит к невозможности соблюдать условия юридического обязательства, и ситуацией, когда кризис приводит к повышенным расходам или осложнениям, но не вызывает полная невозможность. Анализируя эти правила, в данной главе также указывается ряд аргументов и возражений, которые могут возникнуть в коммерческих или инвестиционных спорах, возникающих в результате кризисных ситуаций, влияющих на концессионные договоры.


Вопросы для обсуждения

  • Состояние необходимости.
  • Не исключенные меры.
  • Форс-мажор в национальном и международном праве.
  • Hardship.
  • Концессионные договоры.

Упоминается в этой статье

  • Аргентинско-американский ДИД (1992).
  • Модель BIT для США (2012 г.).
  • Статьи КМП об ответственности государства за международные противоправные действия.
  • Пересчет (второй) договоров.
  • Читты по договорам.

Пока мы пишем эти страницы, в течение нескольких месяцев международные поездки были прерваны на всех континентах, большинство стран приняли ту или иную форму изоляции — обычно в качестве ограничений на цели, с которыми люди могут покидать свое место жительства — и комендантский час введен в значительном количестве крупных городов.

Ситуация проистекает из глобальной пандемии, вызванной новым коронавирусом, который переносит болезнь под названием covid-19, и это было достаточно удивительно и развивалось достаточно недавно, поэтому было бы справедливо сказать, что подавляющее большинство мирового запаса вируса Существующие в настоящее время юридические права и обязанности были сформулированы, согласованы или иным образом приняты отдельными лицами, компаниями и правительствами без каких-либо знаний или подозрений в том, что такая ситуация может развиваться таким образом.

Концессионные договоры и определение кризиса

Хотя последствия пандемии коронавируса для здоровья людей были очень похожими в разных странах, то, как эти эффекты повлияли на нормативные потребности и политику различных местных, региональных, национальных и наднациональных правительств и Агентства до сих пор значительно различаются от одного к другому по целому ряду причин, слишком тонких, чтобы их можно было эффективно отобразить в этих строках. Однако все эти нюансы и политики сходятся в дискретном наборе юридических последствий, когда дело доходит до анализа способа, которым « концессионные контракты » (которые мы определяем как соглашения, по которым определенные виды деятельности передаются на аутсорсинг неправительственным организациям, включая отдельные или корпоративные подрядчики, а также государственно-частные совместные предприятия) подвергаются воздействию « кризиса » (который мы определяем как совокупность неблагоприятных изменений обстоятельств, вызывающих необходимость адаптации государственной политики для преодоления угрозы общему благополучию населения) .

Конечно, мы согласимся с тем, что два принятых критических определения сами по себе произвольны и технически слишком широки, но для любого читателя, который был активен — или пытался оставаться активным — во втором квартале 2020 года, повсеместные вопросительные знаки, которые в настоящее время окружают большинство форм экономической деятельности человека обеспечат достаточно ясный фон, который поможет этим определениям получить широкое признание как практически актуальные для стоящих перед нами вопросов.

Сначала мы рассмотрим типы потенциальных споров, которые могут возникнуть на пересечении концессионных договоров и кризисных ситуаций, а затем перейдем к анализу материально-правовых и процессуальных норм, регулирующих кризисные ситуации, которые обычно возникают из формулировок внутреннего законодательства, которые в отношении определенных споров может быть дополнен, заменен или дополнен определенными конкретными нормами международного публичного права (включая инвестиционное право).

Концессионные споры

Споры, связанные с концессионными контрактами, могут затрагивать государство или государственные организации либо возникать между или между чисто частными сторонами.

Государства-стороны могут участвовать в спорах, связанных с концессией, либо в качестве сторон самого концессионного соглашения, либо в качестве регулятора экономической деятельности, составляющей предмет концессии. Это также будет справедливо в отношении инвестиционных споров, за исключением ограниченного, редкого случая, когда ответственность государства-ответчика основывается на мерах, принятых (или допущенных) только в качестве получателя защищенных инвестиций, но не связанных напрямую с регулированием концессионная деятельность. [1]

Между тем, частные споры могут возникать между концессионерами и клиентами или между концессионерами и подрядчиками или поставщиками (включая частный случай поставщиков финансирования). Однако из-за характера концессионной деятельности все эти споры будут инициированы или затронуты положениями публичного права, даже если государство-сторона не принимает непосредственного участия в споре.

Кризисные правила во внутреннем праве

Препятствия, приводящие к невозможности

В большинстве правовых систем сторона, чьи обязательства стали невозможными с юридической или фактической точки зрения, конечно, освобождена — по крайней мере временно — от ее соблюдения в соответствии с правовой теорией, обычно предполагающей какое-то понятие неудовлетворительного исполнения или перевод слова «форс-мажор».Точный способ, которым действует это освобождение, варьируется от места к месту и от отрасли к отрасли, но существует общее мнение, что любое ожидание того, что сторона совершит действия, которые стали физически невозможными из-за некоторой силы природы (иногда называемые god ‘), а также те, которые были запрещены законом, естественно, не подлежат исполнению — в последнем случае, по крайней мере, в юрисдикции, законы которой запрещают эти действия. Таким образом, если выполнение договорных обязательств стало невозможным из-за кризисной ситуации, как в случае, когда место, где они должны были быть выполнены, затоплено, выполнение обязательства обычно приостанавливается — или, в некоторых случаях, прекращается — до тех пор, пока снова становится возможным совершать эти действия.Ситуация, как правило, такая же, когда их разгрузка стала незаконной, как в случае, когда место исполнения находится в районе, который наводнение сделало небезопасным, и государство приказывает освободить его.

Препятствия до невозможности

Независимо от того, по контракту, прецеденту или статуту, внутреннее законодательство также обычно учитывает другие, меньшие изменения в обстоятельствах, которые не предусмотрены во время заключения договорных обязательств, несмотря на то, как эти законы реагируют на эти изменения варьируется от правовой системы к правовой системе, но различия можно проследить или сопоставить с помощью ссылок на основную правовую традицию, к которой относятся эти системы, что — для контрактов в Северной и Южной Америке — означает правовые традиции общего права или гражданского права.Конечно, это послужит нашей цели — предоставить общие темы, в отличие от полного сравнительного анализа каждой юрисдикции.

В традиции общего права

По большей части традиция общего права не рассматривает государственные контракты так же, как традицию гражданского права. Хотя регулирующий орган может иметь свою собственную роль, права и обязанности сторон концессионного договора обычно регулируются тем же законом, что и любое другое коммерческое соглашение. Таким образом, нет причин проводить различие между концессионными контрактами и другими типами коммерческих соглашений — анализ последних разрешит почти все вопросы толкования контрактов в отношении первых.

Трудно, если не невозможно, говорить об одном последовательном подходе в рамках традиции общего права. В Соединенных Штатах договорное право почти всегда является вопросом закона отдельного штата, который решается высшим судом этого штата. Это особенно актуально во время кризиса. Почти все применимые правовые теории основаны на законе штата, а не на федеральном. В конце концов, для контрактов не существует общего федерального права, и федеральный закон появляется только в том случае, если федеральный закон должным образом вытесняет область закона штата, такую ​​как Федеральный закон об арбитраже.

Вместо того, чтобы выбирать право одного штата или нескольких штатов, мы обратились к общим принципам договорного права, отраженным в Пересмотренном (втором) Законе о договорах и других аналогичных органах, которые обеспечивают более широкую картину. В каждом штате могут быть нюансы, но такой всеобъемлющий обзор выходит за рамки данной главы. Несмотря на свою ценность, другие источники общего права в регионе, такие как судебная практика Карибского суда, лучше всего рассматривать в работе, специфичной для соответствующих юрисдикций.

По большей части, подавляющее большинство коммерческих контрактов в Северной и Южной Америке применяется к законам определенного штата США, например, Нью-Йорка, Флориды, Калифорнии или Техаса. Но есть некоторые соглашения, основанные на английском праве. Кроме того, Судебный комитет Тайного совета Великобритании является судом последней инстанции в некоторых юрисдикциях в Северной и Южной Америке, что придает английскому праву постоянную актуальность в регионе. В знак признания этой роли глава завершается ссылкой на английское право.

США

Вопросы трудностей обычно не имеют отношения к толкованию контрактов. «Контрактная ответственность — это строгая ответственность», [2] , и неисполнение обычно является не чем иным, как основанием для договорных средств правовой защиты, будь то ущерб или что-то еще. Исключением из этого правила являются доктрины невыполнимости и разочарования. В прошлом эти теории были подразумеваемым условием контракта, хотя были попытки отклонить этот подход в пользу подхода раздела 2-615 Единого коммерческого кодекса.Там «центральный вопрос заключается в том, было ли отсутствие обстоятельств« основным допущением, на котором был заключен контракт »». [3]

Это «основное предположение» не требует, чтобы стороны знали об альтернативах. Это была бы неработающая модель. Вместо этого суд должен рассмотреть внутреннее функционирование контракта и то, как стороны намеревались его работать. Некоторые случаи просты. Если приглашенный оратор умирает, он или она освобождаются от выполнения любой согласованной презентации (хотя, конечно, ситуация, вероятно, будет невозможной).Но такого рода контракты о личных услугах редко вызывают головную боль с толкованием.

Более сложный труд решается путем определения «какая сторона приняла на себя риск» [4] возникновения основного допущения, о котором идет речь. Например, в контексте договора международной купли-продажи товаров продавец мог предположить фиксированный срок поставки, который включает в себя различные риски, которые могут возникнуть, такие как задержки на таможне, планирование грузового пространства или возникновение сезонных сбоев. в цепочку поставок.Но этот риск не будет включать закрытие границ, при котором товары не могут уйти. Другим примером может быть договор аренды с обязательством платить арендную плату. Арендатор принимает на себя риск функционирования предприятия, которое может обеспечивать свои арендные платежи, и этот довольно широкий риск сохраняется независимо от экономического кризиса или отсутствия ликвидности. Но арендатор не принимает на себя риск террористической атаки на здание. В последнем случае арендатору вряд ли придется платить арендную плату. В то же время, освобождается ли владелец, не получивший выплаты или арендную плату из-за этого, от внесения ипотечных платежей в результате, или сам ипотечный кредитор освобождается от своих финансовых обязательств перед держателями облигаций, также имеет решающее значение и многое другое. сложные вопросы, даже если исходная фактическая точка одна и та же.

В каждом случае решение, скорее всего, повлияет на выявленный риск. Указание на эффект вмешательства правительства часто может служить мощным аргументом в пользу оправдания эффективности. Но любой обзор этого аргумента потребует серьезного внимания. Если одно правительство закрывает границу для ключевого компонента цепочки поставок, а другое правительство предоставляет субсидию, которая помогает увеличить объем замены, правительственной меры может быть недостаточно. В самом деле, обязанность по смягчению последствий все равно будет существовать, и для стороны договора было бы неразумно просто предположить, что она освобождена от соблюдения, не исчерпав предварительно все разумные меры для частичного или полного выполнения.

На более практическом уровне эти правовые теории имеют тенденцию действовать, когда сторона заявляет о неудовлетворении своей цели или о невыполнимости исполнения. Должник также может отстаивать обе теории с более проактивной позиции, утверждая, что он «не получит согласованный обмен за [свое] собственное исполнение, потому что некоторые обстоятельства освободили кредитора от обязанности произвести такой согласованный обмен на основании либо невозможности осуществимости, либо разочарование’. [5] Доктрина невозможности исполнения в значительной степени исчезла из поля зрения из-за сложности ее применения в соответствии с ее условиями (т. Е. Слишком часто исключения поглотили правило).

Даже если сторона успешно использует одно из вышеуказанных оправданий для приостановки исполнения, это не заканчивается расследованием. В некоторых случаях препятствие может быть только временным, оставляя суду право решать, можно ли завершить исполнение в будущем. В качестве примера, когда правительства обсуждают «новую норму» после отмены ограничений, введенных в ответ на COVID-19, этот последний пункт станет ключевым. В обоих случаях суд затем решает, следует ли расторгнуть договор или просто приостановить его исполнение.

Суд, вероятно, рассмотрит и другие детали. Должник часто обязан уведомить кредитора о последующем событии, и отказ от уведомления может быть фатальным для попытки приостановить или избежать исполнения, что также обычно имеет место в случае форс-мажорных обстоятельств.

Отдельная проблема — это убытки, которые все же могут возникнуть в результате уважительной работы. Если сторона понесла убытки, полагаясь на способность другой стороны выполнить, помимо убытков от оправданного соблюдения, реституция может быть доступна либо в соответствии с Единым торговым кодексом, либо в соответствии с теорией неосновательного обогащения или квантовым расчетом.Суды также могут осуществлять свои равноправные полномочия для обеспечения пропущенного, существенного условия договора сторон, хотя это будет наблюдаться только в редких случаях.

Закон Англии и Уэльса

Английский закон признает более ограниченный круг аргументов и уделяет гораздо больше внимания доктрине фрустрации исполнения. Хотя доктрина разочарования также касается распределения риска непредвиденных событий, она применяется в ограниченных обстоятельствах и требует, чтобы (i) лежащее в основе событие не возникло по вине какой-либо стороны контракта, (ii) событие не было предвидено стороны и произошли после заключения контракта, и (iii) контрактное обязательство становится физически или коммерчески невозможным для исполнения, или событие трансформировало обязательство по исполнению в совершенно иное обязательство.По мере появления договорных положений, касающихся риска непредвиденных событий, доктрина разочарования сократилась еще больше. [6]

Доктрина разочарования не должна рассматриваться как разрешение судам прекращать контракты на основании несправедливого результата, вызванного изменившимися обстоятельствами. Действительно, проверка должна быть сосредоточена на контракте и на том, повлечет ли его выполнение фундаментальные или радикальные изменения. [7] Это более строгий критерий, чем в Соединенных Штатах, хотя он может не применяться так строго в случае последующего противозаконного действия, независимо от того, создало ли событие «радикально иное» обязательство.В отличие от закона многих штатов США, применение доктрины разочарования приводит к прекращению действия контракта. Понятно, что это делает эту доктрину сильным средством, которое редко используется.

Существует много различных видов сопутствующих событий, но особый интерес для этой главы представляет влияние решений иностранных правительств на контракты, регулируемые английским правом. По мере того, как мир перебирается в мире после COVID-19, может появиться сеть решений иностранных правительств, которые могут вызвать чувство разочарования, но не все действия дадут основание для того, чтобы вызвать разочарование.Если исполнение находится за пределами Соединенного Королевства и объявлено незаконным вместо исполнения, это может повлечь за собой иск о разочаровании. Исполнение должно быть незаконным в течение всего времени, требующего исполнения, а не только части. Но исполнение должно быть незаконным, а не оправданным. [8]

Когда стороны включили оговорку о форс-мажорных обстоятельствах, доктрина нарушения исполнения недоступна, и наоборот. Любая оговорка о форс-мажорных обстоятельствах будет толковаться в соответствии с ее условиями и с учетом намерений сторон.Существует также возможность приостановки исполнения, а не прекращения контракта, что создает большую гибкость для должника. Любая интерпретация оговорки о форс-мажорных обстоятельствах (или другой статьи, распределяющей риски последующих событий) будет следовать типичным правилам толкования контрактов.

В юрисдикциях гражданского права

В странах гражданского права общепринято, что обязательства, вытекающие из принципа pacta sunt servanda, который обязывает стороны соблюдать и соблюдать условия своих соответствующих обязательств, подлежат определенным смягчающим требованиям. факторы, при которых на долгосрочные контракты влияют последующие события, из-за которых стороны не могут действовать так, как они изначально планировались.

Обычно это выражается формулой rebus sic stantibus (все так и есть), которая является сокращением от contractus qui habent tractum sucessivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibuslliguntur, юридической теории, созданной в средние века, которая предписывала эти контракты следует интерпретировать с учетом того, что стороны согласовали свои соответствующие обязательства только с учетом обстоятельств, известных на тот момент, так что любые последующие изменения, делающие эти обязательства необоснованно, непредвиденно обременительными, должны привести к повторной калибровке соответствующих договорных ожиданий.Хотя в то время эта теория была принята лишь в умеренной степени, она получила распространение в большинстве юрисдикций гражданского права на протяжении 20-го века, иногда через судебные решения, иногда через изменения в законодательстве, часто через курьезные события, за которыми позже следовали изменения в законодательстве. Практические последствия rebus sic stantibus состоят в том, что судьям обычно разрешается на справедливой основе восстановить договорное равновесие (например, путем изменения объема обязательств сторон, условий договора или других положений договора).

Кризисные правила в международном публичном праве

Международное публичное право также содержит правила и средства правовой защиты, направленные на реагирование на неожиданные события, влияющие на обязательства государств. Поскольку сфера деятельности нашего запроса ограничивается обзором сценариев, относящихся к ситуации концессионных соглашений, мы сосредоточимся на определенных положениях двусторонних инвестиционных договоров и определенных механизмах, существующих в международном обычном праве.

В договорном праве

Начиная с Договора о дружбе, торговле и мореплавании между США и Китаем 1946 года, все большее количество двусторонних договоров включает положения, подобные предложенному в модели ДИД США 2012 года, которая гласит: «ничего в этом договор толкуется.. . воспрепятствовать какой-либо стороне применять меры, которые она считает необходимыми для выполнения своих обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасности или защиты своих основных интересов безопасности ». [9]

Положения этого типа использовались в кризисных ситуациях, особенно в контексте кризиса 2001 года в Аргентине, когда в последующие годы было возбуждено более 25 инвестиционных арбитражных разбирательств против этой южноамериканской страны.Некоторые из этих дел касались претензий в соответствии с ДИД между Аргентиной и США, в котором содержалось положение, аналогичное приведенному выше. [10]

Решения, принятые с толкованием этого положения, не были особенно единообразными, при этом некоторые суды установили, что у государств была свобода усмотрения выявлять ситуации, затрагивающие их интересы безопасности, и реагировать на них, не нарушая тем самым ДИД, в то время как другие отклонили понятие, что эти положения были самооценкой. Тем не менее, этот набор разрозненных решений обеспечивает полезный фон для последующих инвестиционных споров, особенно с учетом того, что все больше и больше современных двусторонних инвестиционных договоров конкретно разъясняют, что каждое договаривающееся государство оставляет за собой прерогативу считать, что определенная ситуация требует определенных исключительных защитных или ответных мер. [11]

В международном обычном праве

В дополнение к договорным положениям, касающимся неисключаемых мер, которые в силу того, что такие меры, в случае их принятия, не нарушают соответствующий договор, международное обычное право также исключает государство ответственность, когда международно-противоправное деяние было совершено в условиях форс-мажора, бедствия или необходимости. Высокий порог для доказательства такой защиты и ограниченная сфера их применения отражены в статьях 23-25 ​​Статей Комиссии международного права 2001 года об ответственности государств за международные противоправные деяния (статьи КМП).

Короче говоря, форс-мажор обычного международного права существует, когда выполнение международного обязательства становится невозможным из-за непреодолимой силы или непредвиденного события, при условии, что ситуация не была вызвана государством, ссылающимся на нее, и что риск ее возникновения это не предполагалось. Как поясняется в комментарии к статьям КМП, подготовленным самой КМП, это требует, чтобы принятые меры не предполагали свободного выбора государства-нарушителя и на практике приравнивались к недобровольному действию.Этот же комментарий, имеющий отношение к нашему обзору, утверждает, что «[f] orce majeure не включает обстоятельства, при которых выполнение обязательства стало более трудным, например, из-за какого-то политического или экономического кризиса», [12] хотя в раннем деле, рассмотренном более века назад, считалось, что обязанность государства выполнять договоры может уступить место на основании форс-мажора, «если само существование государства окажется под угрозой, если соблюдение международных долг.. . «Саморазрушительный» ». [13] Как позже развивалось обычное право, эта формулировка подходила бы для защиты необходимости, а не для защиты от форс-мажорных обстоятельств, как будет обсуждаться ниже.

Напротив, бедствие в международном праве относится к очень конкретной ситуации, когда «у автора рассматриваемого деяния нет другого разумного способа в ситуации бедствия спасти жизнь автора или жизни других лиц, которым поручено забота автора ‘, [14] , при условии, что ситуация не возникла в результате действий государства, ссылающегося на нее, и мер, не приводящих к сопоставимой или большей опасности, чем та, которой можно было избежать.Хотя в принципе может показаться, что правительственные меры, направленные на спасение жизней [15] лиц, доверенных ему, подходят под это описание — и было бы очень трудно отрицать, что это будет главной заботой любого государства — комментарий КМП относительно бедствия предполагает, однако, что на него:

можно ссылаться только как на обстоятельство, исключающее противоправность, в тех случаях, когда государственный агент действовал для спасения своей собственной жизни или когда существуют особые отношения между государственным органом или агент и лица в опасности.Он не распространяется на более общие чрезвычайные ситуации, которые являются скорее вопросом необходимости, чем бедствия. [16]

Это может стать предметом обсуждения в связи с мерами, принятыми в ответ на текущую глобальную вспышку COVID-19, которая, как оказалось, вызывает опасения по поводу здоровья и жизни людей во всех регионах.

Наконец, заявление о необходимости обычного права включает утверждение о том, что определенное нарушение международного обязательства было единственным способом для государства защитить существенный интерес от серьезной и неминуемой опасности, [17] , но возможно только в том случае, если государство, ссылающееся на необходимость, не способствовало созданию такой ситуации, если рассматриваемое обязательство не исключает возможность ссылки на необходимость, и если нарушение само по себе не приводит к серьезному ущемлению существенных интересов международного сообщества или государства или состояния, в отношении которых существует обязательство.На необходимость ссылались в ряде контекстов международных споров за последние два столетия, в том числе в контексте инвестиционных споров, возникших в результате аргентинского кризиса 2001 года, о котором говорилось выше.

Как отмечается в ILC:

[в целом, практика государств и судебные решения поддерживают точку зрения о том, что необходимость может представлять собой обстоятельство, исключающее противоправность при определенных очень ограниченных условиях, и эта точка зрения воплощена в [статье 25 КМП Статьи].Эти дела показывают, что ссылка на необходимость использовалась для предотвращения противоправности действий, противоречащих широкому кругу обязательств, как обычных, так и договорных по своему происхождению. Он был призван защитить широкий спектр интересов, включая охрану окружающей среды, сохранение самого существования государства и его людей во время чрезвычайного положения или обеспечение безопасности гражданского населения. Но перед тем, как любое такое заявление будет разрешено, налагаются строгие условия. [18]

Вероятно, условие, которое становится самым большим препятствием для преодоления, состоит в том, что нарушение, в отношении которого объявлена ​​необходимость, должно быть «единственным доступным способом» защитить существенный интерес, поставленный на карту, что может сделать средство правовой защиты недоступным, если иное альтернативы существуют, какими бы дорогими или неудобными они ни были.КМП заходит так далеко, что предполагает, что любой альтернативный способ «не ограничивается односторонними действиями, но может также включать другие формы поведения, доступные через совместные действия с другими государствами или через международные организации», [19] , что, по ее мнению, , необходимость не могла бы быть обоснованно указана, если бы участвующее в суде государство могло бы с помощью любых альтернативных средств, которые могут быть достигнуты, любой ценой и несмотря на все неудобства (за исключением нарушения других международных обязательств), преодолеть угрозу находящемуся под угрозой существенному интересу.

Влияние на иски и защиты

С практической точки зрения кризисные ситуации — и особенно массовые глобальные кризисы, такие как текущая пандемия covid-19 — могут предположительно привести к многочисленным формам исков, основанных на защите в отношении дискриминации (включая наиболее предпочтительные нации или обязательства национального режима), экспроприации или справедливого и равноправного режима, но в претензиях в этом контексте необходимо учитывать ряд ключевых соображений, а именно:

  • освободить отдельного инвестора от последствий общих проблем, особенно если любая сопоставимая деятельность — в государстве гражданства инвестора или где-либо еще — будет затронута в условиях, аналогичных фактическим инвестициям в фактическом принимающем государстве.
  • Государствам, как правило, предоставляется большая свобода усмотрения, чем больше и чем неожиданнее будет общая кризисная ситуация. В этом контексте любой аргумент о « законных ожиданиях » — даже если он концептуально принят действующим судом — потребует от инвестора доказательства того, что он действительно и обоснованно ожидал, что регулирование принимающего государства не будет реагировать на надвигающийся кризис, что может быть довольно опасным. трудное предложение.
  • В то же время государства, как правило, не могут отказаться от применения инвестиционных договоров, а это означает, что реакция на covid-19 или другие кризисы, какими бы серьезными они ни были, не может включать дискриминацию в отношении иностранных инвесторов, неспособность предоставить справедливый и равноправный режим. им или экспроприировать их активы без компенсации.Точно так же неспособность государства адекватно отреагировать на covid-19 может привести к заявлениям о нарушении основных договорных механизмов защиты. Как это часто бывает, кризис может быть шансом для продвижения несвязанных инициатив, и возникающие в результате действия государства не оправдываются только потому, что кризис вызвал реакцию регулирующих органов.
  • Особенно там, где нет сомнений в том, что кризис сам по себе не был частью мер, оспариваемых заявителем-инвестором, стоимость любых затронутых инвестиций пострадает — или, возможно, даже исчезнет — по причинам, не связанным или более распространенным, чем любое оспариваемое состояние. меры, которые могут привести к незначительному или отрицательному ущербу, даже если истец преобладает над любыми возражениями против юрисдикции или любыми возражениями по существу его дела, что может сделать перспективы судебного разбирательства международного правового спора в течение многих лет непривлекательными.

В результате этих соображений нередко многие споры, связанные с мерами, принятыми во время серьезного кризиса, разрешаются на раннем этапе. Например, более 40 процентов широкого круга инвестиционных дел, возбужденных против Аргентины в связи с ее кризисом 2001 года, в конечном итоге были урегулированы до вынесения решения без каких-либо денежных выплат.

В отношении частных споров точное влияние кризиса и любых действий государства, предпринятых в ответ и влияющих на рассматриваемый контракт, может иметь решающее влияние на перспективы или исход спора.Некоторые вопросы, которые следует учитывать, включают следующее:

  • Расторгнуть долгосрочные контракты будет труднее. Если стороны могут скорректировать цену или метод расчета суммы, которую они должны друг другу, нет необходимости полностью расторгать договор. Это особенно верно в отношении концессионных договоров, поскольку сторонам часто приходится иметь дело с длительными потоками доходов.
  • Краткосрочные контракты могут подвергаться значительному риску. Если конкретная деталь в установленное время должна была быть доставлена ​​из страны с экспортным контролем или отложенной поездкой, исполнение этих контрактов может быть трудным.
  • Частные споры также подвержены другим факторам давления, которые могут повлиять на спор, будь то банкротство или несостоятельность, давление с целью сделать «все, что нужно», которое затем приводит к мошенничеству или растрате средств, или резкое ослабление экономики в том, что касается предприятия, работающие в определенных секторах, снижают аппетит к спорам.

Кризисы могут предоставить огромные возможности, а также риски для частного сектора, и реакция на распространение covid-19 не будет исключением.Это постоянно развивающаяся проблема с небольшим прецедентом, и споры, которые могут возникнуть сейчас, могут сильно отличаться от тех, которые возникают после любой второй или третьей волны. В отличие от финансового кризиса 2008 года непонятно, кто победители, а кто проигравшие. Решительных мер по поддержке экономики, принятых некоторыми государствами, может быть достаточно, чтобы удержать некоторые компании на плаву, но не хотят передавать свои претензии в арбитраж. В других случаях реакция государства может быть чем-то, что все участники должны проглотить, даже если это означает сокращение доходов от платежеспособного клиента до поставщика запчастей.

Заключение

На данный момент пандемия covid-19, которая распространилась по всему миру в начале 2020 года, не претерпела изменений, предложенных в других применимых правилах и принципах во многих соответствующих контекстах внутреннего и международного права, как с точки зрения процедуры, так и с точки зрения существа.

Что касается процедурных последствий пандемии, все известные личные события в разрешении международных споров были отложены [20] или заменены телематической (телефонной или видеографической) или письменной деятельностью, и многие юрисдикции приняли аналогичные изменения в свои собственные внутренние судебные системы.Что касается материального права, некоторые юрисдикции приняли законодательство, которое приостанавливает большинство форм неблагоприятных действий в отношении нарушений контракта, вызванных чрезвычайной ситуацией, связанной с covid-19, включая срок давности для таких действий. [21]

Без сомнения, это создаст новый свод правовых норм и прецедентного права в отношении воздействия кризисных ситуаций на концессионные договоры, которые, в большинстве случаев, представляют собой способ удовлетворения потребностей населения. практика фактически обслуживается государствами.В то время как национальные и международные формулировки уже давно содержат способы реагирования на возможность изменения обстоятельств, мы вполне можем пройти через исключительную ситуацию, когда большинство или все правовые отношения и претензии пришли к практическому перерыву в географическом и юридическом отношении. границы культур в одно и то же время.

Неудивительно, что из-за имитации или сходства регулятивных инстинктов и потребностей, ответы, которые должны быть приняты в рамках этих разграничений, сходятся в однородном наборе мер, своего рода lex pandemiae , который закладывает основу для предсказуемости. международная экономическая деятельность в условиях кризиса.


Примечания

[1] Среди других возможных сценариев это может быть случай инвестиционных требований, основанных на утверждениях о нарушении обязательств государства-ответчика по обеспечению полной защиты и безопасности, чтобы разрешить свободный перевод прибыли, или обязательства, связанные с поведением судебной власти принимающего государства (например, претензии об отказе в правосудии), но большинство других претензий, касающихся экспроприации, справедливого и равноправного обращения или дискриминации (включая обязательства в отношении наиболее благоприятствуемой нации или национального режима), будут касаться мер приняты в качестве стороны или регулятора концессионных отношений.

[2] Пересмотр (второй) контрактов 11 Введение. Примечание (1981).

[3] ид.

[4] ид.

[5] ид.

[6] См. Хью Бил, Читти о контрактах, 23-003 (2019).

[7] См. Davis Contractors Ltd. v Fareham U.D.C. , [1956] A.C. 696, 729.

[8] См. Chitty at 23-027.

[9] Модель BIT для США, 2012 г., арт.18.2.

[10] Положения, однако, немного отличались, что оказывается актуальным для целей, описанных ниже. Так, статья 11 ДИД Аргентины и США 1992 года гласит: «Настоящий Договор не препятствует применению любой из сторон мер, необходимых для поддержания общественного порядка, выполнения своих обязательств в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасность или защита собственных существенных интересов безопасности ».

[11] Формулировка статьи 18 Типового BIT США 2012 года, по сути, является примером этой повышенной ясности в отношении этого уважения.

[12] Международная конференция труда, «Проекты статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния, с комментариями», Ежегодник Комиссии международного права, 2001, том. II, Часть вторая, комментарий 3 к статье 23.

[13] Дело о возмещении убытков в России , Дело PCA № 1910-2, с. 12 (со ссылкой на позицию, которую, как признал истец, придерживался бы в этих обстоятельствах Россия).

[14] Статьи КМП, статья 24.

[15] Однако, по крайней мере, в одном случае (второе решение Rainbow Warrior от 1990 года) было сочтено, что серьезная опасность для здоровья — и не только опасность для жизни — позволит успешно вызвать бедствие.

[16] ILC, «Проекты статей. . . ‘, комментарий 7 к статье 24.

[17] В отличие от формулировки Типового ДИД США, касающейся неизвлекаемых мер, а также в отличие от заявления о бедствии в соответствии с обычным правом, необходимость не требует квалификации типа существенного интерес или тип опасности.

[18] ILC, «Проекты статей. . . ’, Комментарий 14 к статье 25.

[19] id, комментарий 15 к статье 25.

[20] Например, в апреле 2020 года Международный Суд отложил на несколько месяцев представление заявлений по территориальному, островному и морскому иску Гватемалы ( Гватемала против Белиза ).

[21] См., Например, Закон Сингапура о COVID-19 (временные меры) 2020 г. (№ 14 от 2020 г.).

Программа концессий | Комиссия по паркам и отдыху штата Вашингтон

Часто задаваемые вопросы

Какие виды концессий есть у государственных парков?

Washington State Parks предлагает широкий выбор концессий по всему штату.Ниже приведен общий список типов предоставляемых нами концессий:

  • Магазины универсального парка
  • Продукты питания и напитки
  • Эспрессо
  • Аренда воды и зимнего отдыха
  • Экскурсии с гидом (каякинг, езда на велосипеде, скалолазание)
  • Верховая езда
  • Глэмпинг
  • Поля для гольфа

Как долго длится концессионное соглашение?

Срок договора составляет от пары месяцев до нескольких лет.Концессионный менеджер будет работать с вами, чтобы определить подходящую длину. В некоторых случаях имеет смысл заключить краткосрочное (менее одного года) соглашение. Это может быть идеальным вариантом для тех, кто начинает новый бизнес и хочет увидеть, как это будет работать в парковой среде. Для устоявшейся модели концессии, такой как магазин в парке или аренда, было бы целесообразным более длительное соглашение. Большинство концессионных соглашений заключаются сроком на пять лет.

Как мне стать концессионером?

State Parks всегда ищет качественных концессионеров для предоставления традиционных концессионных услуг в отношении парков, а также предпринимателей, желающих развивать и развивать свой собственный захватывающий продовольственный или развлекательный бизнес.Чтобы стать концессионером с парками штата Вашингтон, вы можете изучить два пути:

  • Ответить на открытие существующей концессии парка : Эти возможности обычно становятся доступными для общественности через запрос предложений (RFP ) процесс.
  • Разработайте свою собственную идею концессии: Некоторые из наших самых популярных уступок были идеями, предложенными нашими собственными концессионерами! У вас есть интересная идея, которая соответствует нашей миссии и, по вашему мнению, будет популярна среди посетителей парка? Мы бы хотели получить от Вас отзывы! Пожалуйста, свяжитесь с менеджером по концессии для получения дальнейших инструкций.

Как я могу получать уведомления о будущих вакансиях?

Чтобы получать по электронной почте уведомления о доступных концессионных возможностях, посетите и подпишитесь на WEBS (Washington Enterprise Business Solutions ).

Регистрация в WEBS бесплатна и занимает 10-30 минут. Он использует систему товарных кодов, что означает, что вы выбираете определенные коды, которые вас интересуют.

При выпуске возможности ставки издатель также выбирает товарный код, который соответствует цели.Если коды совпадают, система отправит вам по электронной почте уведомление о возможности, которая соответствует выбранному вами коду.

Товарный код, обычно используемый для наших концессий: 961-15 Концессии, общественное питание, торговля: мобильные и стационарные. В зависимости от типа требуемых услуг могут использоваться другие товарные коды, поэтому проверьте все, что применимо к вашему бизнесу.

В чем разница между концессионным соглашением и разрешением на коммерческое использование?

Концессии и коммерческое использование в государственном парке имеют некоторые сходства и различия.Ниже приведены некоторые определяющие характеристики каждого из них. Однако лучше всего поговорить с менеджером по концессии, чтобы определить, что лучше всего подходит для вашей деятельности.

Концессии государственных парков:

  • Имейте фиксированное место в парке. Это может быть кирпичное строение, передвижной стенд или специально отведенное место в парке.
  • Часто или ежедневно общайтесь с посетителями парка
  • Рекламируйте в парке

Поставщик коммерческого использования

  • Использует парковую землю для получения прибыли
  • Нет фиксированного местоположения в парке
  • Взимает с клиентов плату за услуги ( коммерческие операции осуществляются за пределами сайта или через веб-сайт)
  • Не может размещать рекламу в парке

Для получения дополнительной информации о коммерческом использовании посетите нашу страницу разрешения на коммерческое использование.

.

Отставить комментарий

Обязательные для заполнения поля отмечены*