По договору коммерческой концессии передается: Договор коммерческой концессии (франчайзинга) — условия договора франшизы согласно ГК РФ, определение, содержание, сроки.

Содержание

О. В. Симакина. Особенности передачи права на использование товарного знака по договору коммерческой концессии

О. В. СИМАКИНА

ОСОБЕННОСТИ ПЕРЕДАЧИ ПРАВА НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТОВАРНОГО ЗНАКА ПО ДОГОВОРУ КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

СИМАКИНА Ольга Васильевна, начальник патентно-лицензионного отдела Центра трансфера технологий Пензенского государственного университета.

Ключевые слова: товарный знак; франчайзинг; договор коммерческой концессии; лицензионный договор

Key words: trademark; franchising; franchising agreement; license agreement

Рыночные условия хозяйствования характеризуются свободной конкуренцией, в условиях которой значительно возросла роль товарного знака как средства индивидуализации товаров, работ и услуг. Конкурентная борьба между производителями вызывает необходимость выбора наиболее приемлемых средств индивидуализации, к которым наряду с товарными знаками относятся знаки обслуживания, коммерческие обозначения и фирменные наименования. В 2006—2008 гг. количество товарных знаков, права на которые были переданы на основе регистрированных договоров об отчуждении исключительного права и о предоставлении права на использование, выросло с 13 136 до 15 574 в год. В отношении 8 807 товарных знаков в 2008 г. были зарегистрированы договоры о предоставлении права использования (4 926 договоров), при этом доля товарных знаков российских правообладателей составляет 6 367, или 72,3 %. Регистрация прав по договору коммерческой концессии составила в 2008 г. 519 договоров, что на 29,4 % больше, чем в 2007 г. (401), и на 69,9 % больше, чем в 2006 г. (306)

1.

Столь быстрый рост объема коммерческих операций с товарными знаками на российском рынке объясняется высокими темпами торговли этого рынка. Рост коммерческого обмена средств индивидуализации, развитие предпринимательства в России, формирование рыночных отношений внутри страны, намерение России интегрироваться в мировую экономику, жесткая конкурентная борьба заставляют производителей товаров, являющихся одновременно правообладателями средств индивидуализации, с одной стороны, защищать свои права, с другой — искать компромиссные решения в целях ненарушения чужих исключительных прав. Совершенно очевидно, что и те, и другие действия должны иметь правовую и экономическую основы. В связи с этими процессами существенно повышается роль товарных знаков, индивидуализирующих производителей.

Круг вопросов, связанных с использованием средств индивидуализации, достаточно широк. Возможность использования прав на товарный знак и передачи (отчуждения) исключительного права на него свидетельствует о том, что это право признается объектом товарно-денежных отношений и может свободно по воле правообладателя вовлекаться в гражданский оборот, в том числе и коммерческий. В практике мировой и зарубежной торговли хорошо известны механизмы, использующие принципы правовых норм и хозяйственной монополии в осуществлении деятельности на территории, предусмотренной договором с предоставлением исключительного права на проведение определенных коммерческих операций.

Институт франчайзинга признан в мире наиболее прогрессивной формой ведения бизнеса и широко применим в ряде зарубежных стран, например, в США. В России эта форма правовых отношений получила название «коммерческая концессия». Как договор, понятие «коммерческая концессия» и порождаемые им обязательственные правоотношения в российском законодательстве юридически оформлены ст. 1027—1040, ч. II Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется представить другой (пользователю) за вознаграждение на срок или без его указания право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)

2.

Следует отметить, что концептуальные изменения и дополнения в законодательство, касающиеся предмета, содержания, регистрации, прекращения действия договора коммерческой концессии, были внесены ч. IV ГК РФ, которая вступила в силу 1 января 2008 г.

Ранее во главу угла комплекса исключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, ставилось право на фирменное наименование. Вслед за изменением п. 1 ст. 1027 ГК РФ из ст. 1032 изымается указание на фирменное наименование, которое теперь не может быть передано в рамках договора коммерческой концессии. Это нововведение в определенной степени отдалило договор коммерческой концессии от франчайзинга и приблизило этот вид передачи исключительных прав к лицензионным договорам.

Кроме того, ст. 1027 дополнена новым пунктом 4, где указаны те требования, которые могут быть применимы к содержанию договора коммерческой концессии: «…к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии».

Следует обратить внимание на регистрацию договора коммерческой концессии, согласно п. 2 ст. 1028: «…договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности». При несоблюдении этого требования договор считается недействительным. Кроме того, в ст. 1036 делается указание на необходимость государственной регистрации в таком же порядке изменений договора коммерческой концессии. В связи с этими нормами предпринимателям, заключающим договор коммерческой концессии, следует учитывать изменения о порядке регистрации договора коммерческой концессии.

Вносятся изменения в ст. 1037, 1040. Изменена редакция ст. 1039 ГК РФ. Пункт 3 ст. 1037: «…в случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается». Ст. 1039 ГК РФ: «…в случае изменения правообладателем коммерческого обозначения, входящего в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор продолжает действовать в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя, если пользователь не потребует расторжения договора и возмещение убытков. В случае продолжения действия договора пользователь вправе требовать соразмерного уменьшения, причитающегося правообладателю вознаграждения». Изменения ч. II ст. 1040: «…в случае прекращения принадлежащего правообладателю исключительного права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение наступают последствия, предусмотренные п. 3 ст. 1037 и ст. 1039 настоящего Кодекса».

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере деятельности.

Договор коммерческой концессии по определению ст. 1027 ГК РФ является возмездным, взаимным, и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным. Сторонами по договору коммерческой концессии могут выступать коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

По договору коммерческой концессии пользователь получает лишь право использовать исключительные права, принадлежащие правообладателю. Передача (отчуждение) этих прав от правообладателя к пользователю в данном случае не происходит. Следует отметить, что ст. 1029 указывает, что «договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части комплекса на условиях субконцессии». При этом указанное право трансформировано в обязанность пользователя, которая носит диспозитивный характер. Экономический смысл коммерческой субконцессии заключается в возможности правообладателя многократно расширить существующие сбытовые сети.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме разовых или периодических платежей в виде отчислений от объема продаж продукции либо от полученной прибыли, или в иной форме, предусмотренной договором. Вознаграждение облагается НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ.

Поскольку указанный договор регламентирован нормами действующего законодательства в качестве самостоятельного, его не следует относить к разновидности смешанных договоров. Несмотря на то, что действующее законодательство выделяет договор коммерческой концессии в качестве самостоятельного договора, нельзя не отметить известное, хотя и отдаленное «родство» этого договора с рядом других гражданско-правовых договоров, например, договоры поручения, комиссии, агентские и лицензионные договоры, договоры простого товарищества. Но имеет место и различие.

Это различие проявляется прежде всего в предмете договора: если ядром предмета договора коммерческой концессии являются права имущественного характера (комплекс исключительных прав), то предметом договора агентирования — юридические и иные действия; предметом комиссии — одна или несколько сделок; предметом поручения — определенные юридические действия; предметом договора простого товарищества является соединение вкладов товарищей в их совместные действия для извлечения прибыли или иной цели (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), отличия договора коммерческой концессии от вышеперечисленных заключаются также в имущественно-правовых последствиях, в составе сторон и их статусе.

Наибольшее сходство договор коммерческой концессии имеет с лицензионным договором, что позволяет рассматривать его как разновидность этого договора. Существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл. 54 ГК РФ, полностью соответствуют понятию лицензионного договора. Такое суждение основывается на том, что необходимым элементом предмета договора коммерческой концессии является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Однако вопросы лицензионных соглашений являются лишь вспомогательной частью по отношению к задаче реализации товаров в рамках договора коммерческой концессии.

Общей для двух договоров является сфера их применения, т. е. предпринимательская деятельность. В то же время передаваемые по договору коммерческой концессии права используются только в процессе предпринимательской деятельности пользователя, тогда как лицензионные договоры подобного ограничения не имеют.

Следует отметить, что для этих договоров существует фактор риска. Для лицензионного договора риск состоит в том, что нельзя заранее определить экономическую ценность приобретаемых прав на результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. По договору коммерческой концессии пользователь заранее не знает, насколько успешной будет его деятельность по предложенной правообладателем схеме и технологии организации производства. Для лицензиара и правообладателя риск может заключаться в том, что они могут ошибиться в способностях и возможностях своих лицензиатов и пользователей.

Цель лицензионного договора — обеспечение возможности использования технического решения, передаваемой технологии, товарного знака. Предметом лицензионного договора является право на использование средства индивидуализации — товарного знака (исключение — коллективные товарные знаки и наименования мест происхождения товаров). Предметом договора коммерческой концессии стала передача правообладателем для использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, включающего в обязательном порядке право на товарный знак, знак обслуживания и (или) на коммерческое обозначение и другие предусмотренные договором объекты исключительных прав. Конечно, в данном случае предоставление права на объект интеллектуальной собственности (товарный знак) является одной общей чертой для данных договоров. Если лицензионный договор возмездный, то лицензиат, как и пользователь по договору коммерческой концессии, выплачивает лицензиару обусловленные договором платежи за предоставленное право. Общим для данных договоров является их обязательная регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1028, 1232 ГК РФ) с учетом их особенностей и существенных условий, отраженных в договоре.

Наиболее значимые различия между договором коммерческой концессии и лицензионным договором, как было отмечено выше, содержатся в предмете договора: в наличии требования об использовании предоставленного комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности пользователя, в возможности передачи прав на использование в разных объемах. Если лицензионный договор предусматривает возможность передачи прав на использование или исключительное использование охраняемого объекта интеллектуальной собственности (объем которых может быть и неисключительным), то по договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав в разном объеме и сочетании. Пользователь использует имидж и схему ведения предпринимательской деятельности правообладателя. Договор коммерческой концессии, как правило, носит более детализированный характер, уточняя все аспекты взаимоотношений между сторонами. Лицензионный договор может быть возмездным и безвозмездным, договор коммерческой концессии всегда является возмездным (ст. 1027 ГК РФ). При расчете цены договора важно учитывать влияние инфляции, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношении с зарубежными партнерами, требования законодательства о конкуренции.

Лицензионный договор имеет более узкую направленность, он не обязывает участников работать в единой системе, тогда как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для сторон установки развития и расширения своей сети. Кроме того, степень влияния правообладателя на пользователя значительно выше, чем лицензиара на лицензиата. Несмотря на полную экономическую зависимость от правообладателя, пользователь сохраняет юридическую самостоятельность и действует в хозяйственном обороте от своего имени (при условии информирования потребителя о том, что он использует исключительные права) и выступает под товарным знаком, знаком обслуживания или коммерческим обозначением правообладателя. Тем самым расширяется сеть рынков сбыта товаров и услуг под торговой маркой правообладателя без вложения им дополнительных средств. Одновременно снижается хозяйственный риск пользователя, выпускающего под известным товарным знаком свою продукцию на новых рынках.

В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях — физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации, а также граждане, владеющие патентами.

Учитывая вышеизложенное, следует отметить, что, согласно нормам нового действующего законодательства, в правовом регулировании обязательств, вытекающих из договора коммерческой концессии, используются элементы других гражданско-правовых договоров, присущие договорам поручения, комиссии, договорам простого товарищества и лицензионным договорам. Но основным отличием договора коммерческой концессии от других видов договоров является то, что он предусматривает предоставление комплекса исключительных прав пользователю со стороны правообладателя.

Анализ норм действующего законодательства в отношении договора коммерческой концессии позволил выявить основные цели его правового и экономического регулирования, к которым относится развитие экономики страны в целом, поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности хозяйствующих субъектов, защита интересов производителей и потребителей. Институт коммерческой концессии — самостоятельный институт в России, ориентированный на развитие среднего и малого бизнеса, требующий дальнейшего законодательного регулирования.

ПРИМЕЧАНИЯ

1 См.: Годовой отчет Роспатента // Регистрация договоров в отношении товарных знаков и знаков обслуживания, 2008 г. URL: http://www.fips (дата обращения: 03.07.2009).

2 См.: Часть вторая Гражданского кодекса Российской Федерации в ред. Федерального закона от 30 декабря 2008 г. ¹ 308-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 26 января 1996 г. ¹ 15-ФЗ // Гражданский кодекс Российской Федерации: части первая, вторая, третья и четвертая. М.: Изд-во «Омега-Л», 2009. 476 с.

Поступила 29.07.09.

Договор коммерческой концессии: как правильно предоставить неисключительное право вместо КИП — комплекса исключительных прав

Здравствуйте!

как по договору коммерческой концессии передать НЕИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ права, если согласно ГК РФ Статья 1027: » По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ прав»

MarisDresmanis

Полагаю, что Вы не совсем верно трактуете для себя указанную норму статьи 1027 ГК. Попробую пояснить.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

То есть, исходя из нормы данной статьи, владелец коммерческого обозначения (секрета производства) предоставляет третьему лицу право использования исключительных прав, которые принадлежат ПРАВООБЛАДАТЕЛЮ. Правообладатель предоставляет право ИСПОЛЬЗОВАНИЯ, но не распоряжения этим исключительным правом. И предоставляется право использования исключительно в том объеме, который будет подробно описан в договоре. То есть это своего рода аренда коммерческого обозначения и секрета производства, право использовать в предпринимательской деятельности наработки другого лица. Вы не передаете исключительное, либо неисключительное право по лицензии. Это совсем другой вид договора, и не следует его путать с коммерческой концессией. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

С уважением, Татьяна.

последние изменения и поправки, судебная практика

СТ 1027 ГК РФ

1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

4. К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.

Комментарий к Ст. 1027 Гражданского кодекса РФ

1. В комментируемой статье сформулировано определение договора коммерческой концессии — сравнительно нового для российского законодательства гражданско-правового института, заимствованного из договорного права Запада (там данный вид обязательств известен как франчайзинг).

Экономической целью данного договора является оптимизация развития бизнеса правообладателя, а также снижение предпринимательского риска пользователя. Что касается юридической цели, то по договору коммерческой концессии правообладатель обязуется предоставить контрагенту (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав. Законодатель приводит примерный перечень этих прав в тексте статьи:

— право на товарный знак, знак обслуживания;

— права на другие объекты исключительных прав, в частности, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Бесплатная юридическая консультация по телефонам:

Товарным знаком согласно ст. 1477 ГК России признается зарегистрированное в установленном порядке графическое, буквенное или комбинированное обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, которое включено в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ. При этом ст. 1510 ГК России допускает регистрацию коллективного товарного знака, обозначающего объединение юридических лиц и предназначенного для обозначения выпускаемых или реализуемых ими товаров, обладающих единственными качественными или иными общими характеристиками.

Под знаком обслуживания согласно ст. 1477 ГК России понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг.

Под коммерческим обозначением понимается средство индивидуализации торговых, промышленных и других предприятий как имущественных комплексов (ст. 1538 ГК России). При этом не следует путать коммерческое обозначение с фирменным наименованием правообладателя. Коммерческое обозначение не подлежит обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

Секрет производства (ноу-хау) — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК России).

Как предусмотрено ст. 1229 ГК России, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Коммерческая концессия представляет собой один из таких способов. По данному договору могут быть переданы также права на использование изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.п.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим.

2. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, по договору коммерческой концессии передается комплекс прав, а также возможность использовать деловую репутацию правообладателя и его коммерческий опыт. В связи с этим законодатель предусматривает, что договором должен быть определен минимальный или (и) максимальный объем такого использования с указанием или без указания территории использования. Следует обратить внимание на то, что правило о территории использования имеет диспозитивный характер, в то время как необходимость оговаривать в тексте договора объем использования прав сформулирована императивно.

Сфера предпринимательской деятельности, в которой будет осуществляться использование исключительных прав и иных переданных по договору объектов, может быть указана в договоре, если это имеет значение для сторон.

Относительно деловой репутации следует заметить, что, будучи отнесена законом к числу личных неимущественных благ, она является неотчуждаемой и не может быть самостоятельным предметом договора коммерческой концессии.

3. Поскольку коммерческая концессия имеет место только в предпринимательской деятельности, следовательно, сторонами договора могут быть коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке (п. 3 комментируемой статьи).

Коммерческой организацией является юридическое лицо, преследующее извлечение прибыли в качестве основной цели деятельности (ст. 50 ГК России). К числу коммерческих организаций относятся хозяйственные товарищества, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.

4. Как установлено в п. 4 комментируемой статьи, к договору коммерческой концессии применимы положения ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. Это означает, например, необходимость наличия в договоре коммерческой концессии указания на способы использования прав на охраняемые объекты, недопустимость включения условий об использовании объектов на исключительных условиях, если такие способы использования уже были предметом аналогичных лицензионных договоров.

5. Применимое законодательство:

— ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;

— ФЗ от 18.12.2006 N 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации»;

— Приказ Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 29.12.2009 N 186;

— Приказ Минобрнауки РФ от 29.10.2008 N 321;

— письмо Федеральной налоговой службы от 21.10.2013 N ММВ-20-3/[email protected];

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 06.05.2013 N 03-03-06/1/15655;

— письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина РФ от 04.09.2008 N 03-03-06/1/509.

6. Судебная практика:

— Постановление ФАС Дальневосточного округа от 24.03.2014 N Ф03-665/2014 по делу N А51-11068/2012;

— Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 N 08АП-447/2014 по делу N А75-8205/2013;

— Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2014 N 09АП-36786/2013 по делу N А40-79104/12-139-753;

— Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2013 N 18АП-10589/2013 по делу N А76-9921/2013.

Статья 1027. Договор коммерческой концессии. 1. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав

2. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).
3. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.
Комментарий к статье 1027
1. Предметом договора коммерческой концессии является передача правообладателем пользователю комплекса исключительных прав, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау), а его содержанием — условия использования последним этих прав в его собственной предпринимательский деятельности. Объектом обязательства по договору являются исключительные права и некоторые неисключительные права (информация), которые передаются в комплексе. В комплекс входят, во-первых, право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя и, во-вторых, право на охраняемую коммерческую информацию. В комплекс могут входить и иные исключительные права в различной комбинации, в частности, право на товарный знак, знак обслуживания и другие.
Под исключительными правами понимаются субъективные абсолютные права, обеспечивающие их носителям возможность совершать различные действия и одновременно запрещать всем другим лицам совершать подобные действия. Первым среди них ГК называет право на фирменное наименование. Фирменное наименование — средство индивидуализации предпринимателя, позволяющее отличать его от иных субъектов права. Оно является одним из основных признаков коммерческого юридического лица.
Право на фирменное наименование согласно ст. 54 ГК имеют все юридические лица. Наименование юридического лица должно содержать указание на его организационно-правовую форму. Что касается предпринимательских организаций, то их фирменное наименование («фирма») может быть абстрактным (отвлеченным, безотносительным к определенным параметрам организации — составу участников, роду деятельности и т.д.) или конкретным. Абстрактное фирменное наименование могут иметь хозяйственные общества и производственные кооперативы (артели), например открытое акционерное общество «Вереск». Фирменное наименование товарищества конкретно: оно включает в себя имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов — «и компания». Например, «Полное товарищество «Морозов и компания». Если в фирменном наименовании полного товарищества указаны имена (наименования) всех полных товарищей, то слова «и компания» в него не включаются (ст. 69 ГК).
Фирменное наименование унитарных предприятий должно содержать указание на собственника имущества предприятия, а для унитарных предприятий, которые по решению Правительства РФ действуют на базе имущества, находящегося в федеральной собственности, переданного им на праве оперативного управления, — указание на то, что это — «казенное» предприятие. В случаях, предусмотренных законом, унитарные предприятия в своем фирменном наименовании должны указывать также характер своей деятельности.
Фирменное наименование подлежит обязательной государственной регистрации, которая осуществляется компетентным органом путем его внесения в единый государственный реестр. Согласно ст. 54 ГК порядок регистрации фирменных наименований определяется законом и иными правовыми актами в соответствии с ГК РФ. Пока такого закона нет, регистрация фирменных наименований осуществляется в порядке регистрации самого юридического лица в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц» (СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3431).
Понятие и содержание «коммерческого обозначения» в законодательстве РФ не раскрывается. Согласно обычаям делового оборота под коммерческим обозначением понимают наименование, устойчиво закрепившееся за предпринимателем в его практической деятельности, но не зарегистрированное в установленном порядке.
В комплекс передаваемых прав входит также право на использование охраняемой коммерческой информации. Под такой информацией согласно ст. 139 ГК понимается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну в случае, если она, во-первых, имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам. Во-вторых, к такой информации нет свободного доступа на законном основании. В-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Только при соблюдении всех этих требований такая информация подлежит правовой защите. Она не патентуется и, следовательно, не подлежит патентной охране. Подобная информация включает в себя технологические приемы и методы («ноу-хау»), деловые связи, коммерческий опыт и т.п. Среди цивилистов нет единого мнения в отношении природы прав на охраняемую коммерческую информацию: одни относят ее к исключительным правам, другие — нет.
Товарный знак и знак обслуживания являются средствами индивидуализации товара предпринимателя. Права на товарный знак и знак обслуживания являются исключительными правами и защищены законом. Отношения по регистрации и использованию прав на товарный знак и знак обслуживания помимо статей ГК РФ регулируются нормами Закона РФ от 23 сентября 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322).
Закон содержит определение, согласно которому товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, способные отличать, соответственно, товары и услуги одних юридических и физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц (ст. 1). Эти знаки подлежат государственной регистрации в Патентном ведомстве, что обеспечивает их обладателям правовую защиту. Однако Парижская конвенция по охране промышленной собственности допускает использование товарного знака без его регистрации в силу его общеизвестности (ст. 6 bis). Согласно российскому законодательству, исключительные права на общеизвестный товарный знак охраняются на территории РФ.
К общеизвестным товарным знакам согласно Правилам признания товарного знака в РФ от 17 марта 2000 г. относятся такие, которые в результате интенсивного использования приобрели в РФ широкую известность среди соответствующих групп населения в отношении товара определенного изготовителя. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации. Юридические и физические лица РФ вправе зарегистрировать товарный знак в зарубежных странах или произвести его международную регистрацию. Заявка на международную регистрацию товарного знака подается через Патентное ведомство.
Наряду с индивидуальным есть коллективный товарный знак, который предназначен для обозначения выпускаемых и/или реализуемых союзами, хозяйственными ассоциациями или иными добровольными объединениями предприятий товаров, обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Однако согласно ст. 20 Закона о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара, коллективный знак и право на его использование не могут быть переданы другим лицам и, следовательно, не могут включаться в комплекс исключительных прав по договору коммерческой концессии.
2. Договор коммерческой концессии может заключаться на определенный срок или без определения срока его действия. Он является возмездным (это значит, что за пользование правами предусмотрена плата), консенсуальным (это значит, что обязательство по договору возникает в момент достижения соглашения по всем его существенным условиям и при придании ему требуемой законом формы). Договор является взаимным или двусторонним, поскольку им предусматриваются обязанности обеих сторон.
Комплекс исключительных прав может различаться в зависимости от совокупности нематериальных объектов, права на которые передаются (только право на использование фирменного наименования или фирменного наименования и товарного знака, либо также и иных охраняемых или не охраняемых патентом объектов — изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, «ноу-хау» и т.п.). Также может различаться и совокупность способов их использования, что составляет понятие «объем». Этот объем должен быть зафиксирован в договоре в качестве его существенного условия. В частности, объем может быть максимальным, когда правообладатель передает право на использование любыми, не запрещенными законом, способами всех принадлежащих ему объектов «промышленной собственности». Этот объем очень близок к объему прав самого правообладателя, хотя, будучи производным, никогда не совпадает с ним. Это обусловлено тем, что передаче подлежат уже известные на момент заключения договора, апробированные способы использования, в то время как неизвестные, гипотетические способы принадлежат только правообладателю. Минимальный объем прав точно не обозначен законодателем, но можно предположить, что это один или несколько необходимых конкретных способов использования передаваемого права, дальнейшее уменьшение которых невозможно в силу существа самого передаваемого права (например, использование фирменного наименования правообладателя в рекламе и упаковке товара, когда пользователь занимается его перепродажей).
Поскольку экономическая цель данного обязательства — максимальное содействие продвижению товара на рынке, осуществляя которую пользователь становится звеном разветвленной коммерческой сети правообладателя, то объем передаваемых прав зависит от степени экономической консолидации контрагентов.
В договоре, кроме того, должна быть указана сфера предпринимательской деятельности пользователя, в которой он намерен использовать получаемые исключительные права. Это может быть сфера производства товаров, в том числе промышленной «доводки» (например, приготовления напитка «кока-кола» из концентрата) и сбыта пользователем товаров, произведенных правообладателем, либо товаров, произведенных самим пользователем по образцам правообладателя и под его товарным знаком. Может быть и сфера торговли, когда пользователь просто продает товары производителя. В сфере услуг пользователь может оказывать услуги, идентичные услугам правообладателя. То же касается и производства работ. Сферы применения договора коммерческой концессии, предусмотренные в ГК РФ, аналогичны традиционным сферам, в которых получил распространение договор франчайзинга за рубежом.
Поскольку в данном случае стороны в договоре являются одновременно партнерами в одной и той же сфере деятельности, они должны разделить ее территориально, с тем чтобы исключить взаимную конкуренцию. Этого можно достичь, определив границы территории, на которой будет действовать пользователь. Вместе с тем законодатель допускает возможность заключения договора и без указания территории использования исключительных прав, предоставляемых пользователю. (Об исключении взаимной конкуренции см. комментарий к ст. 1033 ГК).
3. Данный договор относится к предпринимательским. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Гражданин может заниматься предпринимательской деятельностью сообща с другими гражданами на основании договора о совместной деятельности, образуя при этом простое товарищество (см. гл. 55 ГК). В случае, если стороной в договоре коммерческой концессии является простое товарищество (за исключением негласных товариществ), то эта сторона будет представлена множественностью лиц.
Стороны договора могут быть представлены также иностранными лицами, как юридическими, так и физическими.
Хотя законодатель исходит из того, что гражданин может выступать как в роли пользователя, так и правообладателя, что наглядно видно из положений ст. 1038, вызывает определенные сомнения возможность выступления гражданина в роли правообладателя, потому что ГК РФ не предусматривает для него такого средства индивидуализации, как фирменное наименование. А именно право на фирменное наименование, по определению ст. 1027, является необходимым элементом в комплексе исключительных прав, определяющим предмет договора. Однако мировая практика показывает, что правообладателями в таких договорах являются не индивидуальные предприниматели, а крупные коммерческие организации (транснациональные корпорации).
Можно предположить, что индивидуальный предприниматель может обладать коммерческим обозначением, которое будет предметом договора.

«Правовые особенности франчайзинга в России»

Статья
Интеллектуальная собственность / информационные технологии

Екатерина Смирнова, руководитель практики по интеллектуальной собственности / информационным технологиям адвокатского бюро «Качкин и Партнеры», в своей статье рассказала о непростых отношениях участников бизнеса по франчайзинговой модели, правах на бренд, расторжении договоров франчайзинга.

В 1945 году один американский предприниматель приобрел лицензию на право распространения продукции ресторанов быстрого питания в городе Сан-Бернардино в США. Для покупки такой лицензии предпринимателю не пожелал предоставить кредит ни один банк, вследствие чего он был вынужден заложить дом. Кто мог подумать в начале  XX века, что эта сеть ресторанов разрастется в огромную империю ресторанов быстрого питания — McDonald’s, которая является одной из прародительниц современного франчайзинга, а этот предприниматель по имени Рэй Крок станет одним из самых богатых людей в мире.

Несмотря на распространенность франчайзинговой модели ведения бизнеса в России, далеко не все предприниматели в достаточной степени осведомлены о требованиях закона, обязательное соблюдение которых требуется для построения своего бизнеса по модели франчайзинга.

Так, например, не все знают, что формально в отечественном законодательстве отсутствует термин «франчайзинг» и правильно такие отношения называть коммерческой концессией.

В общем виде суть коммерческой концессии заключается в том, что путем заключения договора одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю прав.

Комплекс передаваемых  прав может включать в себя: право на товарный знак, право на коммерческое обозначение, на программы для ЭВМ, базы данных, права на дизайн, промышленные образцы, технические решения, право на секрет производства (ноу-хау), деловую репутацию, коммерческий опыт, техническое и консультативное содействие, права на брендбуки и иные руководства по работе, шаблонные документы. При этом обязательным требованием для построения отношений именно по модели франчайзинга является условие о передаче права использования товарного знака. Поэтому, если товарный знак еще не зарегистрирован, то заключить договор франчайзинга не удастся.

Помимо этого отличительными признаками договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству являются:

1. Сторонами договора могут быть только предприниматели – коммерческие юридические лица и индивидуальные предприниматели (статья 1027 Гражданского Кодекса РФ —  далее ГК РФ). Это значит, что некоммерческое организации, например ВУЗ не может стать участником франчайзинговых отношений.

2. Обязанность правообладателя оказывать пользователю техническое и консультативное содействие в работе, обучать его работников, контролировать качество производимых товаров (работ, услуг) (статья 1031 ГК РФ).

3. Важно иметь в виду, что в силу закона франчайзер несет субсидиарную (дополнительную) ответственность по требованиям третьих лиц о несоответствии качества продаваемых товаров (работ, услуг), а также ответственность наравне с франчайзи (солидарную)  по требованиям к пользователю как изготовителю продукции.

4. Обязательна регистрация предоставления прав по договору в уполномоченных органах власти (статья 1028 ГК РФ).

5. Право включать в договор условий, ограничивающих конкуренцию (статья 1033 ГК РФ).

В силу того, что в последнее время все более распространенным становится бизнес модель мультифранчайзинга, необходимость защиты бизнеса и регулирования конкуренции между франчайзи и франчайзером становится все более насущной проблемой. Одним из механизмов, направленных на достижение этой цели, как раз и является возможность включения в договор коммерческой концессии условий, ограничивающих конкуренцию сторон.

Поскольку договор коммерческой концессии обычно составляется франчайзером, который, как правило, обладает более сильной переговорной позицией, то и условия об ограничении неконкуренции, в первую очередь, могут повлиять на деятельности франчайзи. Например, закон разрешает установить в договоре следующие обязанности  франчайзи:

  • не конкурировать с франчайзером на той же территории и в аналогичной деятельности;
  • не заключать аналогичные договоры с франчайзерами-конкурентами;
  • придерживаться единой ценовой политики (для этого случая п. 1 ст. 12 ФЗ «О защите конкуренции» содержит исключения из правила о запрете «вертикальных» соглашений).

Данные условия называют «оговорками о неконкуренции». Такие оговорки являются особо актуальными для защиты прав франчайзера, в случае когда франчайзи, получив при поддержке франчайзера достаточный опыт и навыки работы в определенной области, уходит от последнего и захватывает определенную долю рынка путем открытия конкурирующей сети.

Кроме того, условия об ограничении конкуренции франчайзи можно рассматривать и как один из эффективных механизмов защиты интеллектуальной собственности франчайзера. Например, запретить франчайзи вести конкурирующую деятельность – это реальная возможность ограничить использование ноу-хау, которое передавалось франчайзи.

Не стоит забывать, что и франчайзи может быть не менее заинтересован в установлении условий об ограничении конкуренции. Так, например, закон (ст. 1033 ГК РФ) не случайно упоминает о возможности запретить франчайзеру ведение своего бизнеса или выдачу аналогичных франшиз на той же территории.

Включение такого условия в договор позволит франчайзи обезопасить себя от недобросовестного поведения франчайзера, на случай когда последний после успешного развития своим франчайзи сети  в определенном регионе начинает недобросовестно конкурировать со своим франчайзи и монополизировать рынок.

Применительно к большинству иных отношений введение подобных ограничений было бы признано незаконным как ограничивающих конституционное право на свободу экономической деятельности, однако, в данном случае законодатель посчитал такие ограничения оправданными самой сущностью отношений коммерческой концессии. Именно допустимость введения сдерживающих конкуренцию факторов позволяет эффективно использовать данную модель ведения предпринимательской деятельности, делая ее особенно востребованной.

Подобные ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии целесообразнее всего включить в раздел договора о правах и обязанностях сторон.

В качестве санкций за несоблюдение одной из сторон условий об ограничении конкуренции в договор можно включить положения о взыскании неустойки, штрафов, а также о возможности одной из сторон отказаться от исполнения договора.

Очень важно обратить внимание, что с июня 2014 года является допустимым оставление в силе условий ограничивающих конкуренцию сторон и после расторжения договора, если стороны прямо предусмотрели эту возможность  в договоре[1].

Еще одной важной проблемой при построении бизнеса по модели франчайзинга является то, что зачастую франчайзи начинают вести конкурирующую деятельность не лично, а через третьих лиц. Данная ситуация плоха тем, что классическое условие о неконкуренции в отношении франчайзи формально не позволит франчазеру применить к нему штрафные санкции за нарушение договора третьими лицами. Поэтому в такой ситуации рекомендуется устанавить в договоре специальные условия об ответственности франчайзи именно за деятельность третьих лиц. При установлении такого условия самое главное правильно определить круг таких третьих лиц и сформулировать в договоре механизм для привлечения франчайзи к ответственности за их действия.

Сторонам договора франчайзинга важно знать, что вышеописанные условия о неконкуренции будут незаконными в отношении наемных работников сторон. Другими словами работникам  нельзя запретить переход к другому, пусть даже конкурирующему, работодателю. Установление такого условия в отношении работника будет нарушать ч. 1 ст. 37 Конституции РФ, устанавливающей, что труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду.

Таким образом, всегда остается риск того, что конкурирующий работодатель может переманить работников, имеющих опыт работы с определенной франшизой, а, следовательно, таким образом получить секретную  информацию о конкретном ноу-хау, иную конфиденциальную информацию.

В случае,  когда защититься условиями о неконкуренции не предоставляется возможным, наиболее эффективными являются меры, направленные на защиту конфиденциальной информации, чтобы оградить ее от использования другими лицами.

Чтобы снизить риск использования конфиденциальной информации можно предпринять следующие меры защиты в отношении работников и франчайзи:

  • Подписать соглашение о неразглашении конфиденциальной информации. По такому соглашению может передаваться информация как являющаяся ноу-хау, так и любая иная информация, в т.ч., если она находится под режимом коммерческой тайны.
  • Подписать договор на ознакомление с коммерческой ценностью ноу-хау. По данному договору само ноу-хау не передается контрагенту, но он знакомится с информацией о коммерческой ценности, с готовой продукцией, созданной с использованием ноу-хау и т.п.
  • Инициировать преследование конкурентов или работников по ст. 183 Уголовного Кодекса РФ за сбор и разглашение информации, составляющей коммерческую тайну (промышленный шпионаж).
  • Инициировать преследование по ст. 14.33 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях РФ за недобросовестную конкуренция через ФАС России.

[1] П. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»

Cсылка на источник

В чем разница между лицензионным договором и договором коммерческой концессии? / Вопросы-ответы / Инфо | Юрсила

В чем разница между лицензионным договором и договором коммерческой концессии?

Указанные статьи были введены в разное время и находятся в разных частях ГК РФ:

ГК РФ Статья 1235. Лицензионный договор – введена в действие в 2006 году в 4-ю часть ГК РФ

ГК РФ Статья 1027. Договор коммерческой концессии — введена в действие в 1996 году во 2-ю часть ГК РФ (при этом с 2006 года к договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII настоящего Кодекса о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии.)

Различия между договорами:

1. Предмет договора, т.е. то, что передается по договору. По договору коммерческой концессии передается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). По лицензионному договору передаются любые исключительные права на любые объекты интеллектуальной собственности.

2. Цель. По договору коммерческой концессии комплекс прав передается для использования в предпринимательской деятельности. Для лицензионного договора цель использования прав лицензиатом значения не имеет, хотя и может обозначаться в договоре.

3. Стороны. Сторонами договора коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации или индивидуальные предприниматели. Сторонами лицензионного договора могут быть любые лица.

4. Возмездность. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Лицензионный договор может быть и безвозмездным, если это прямо в нем предусмотрено.

5. Содержание (условия) договора:

— контроль деятельности лица, которому передаются права. По договору коммерческой концессии это обязанность правообладателя. И дело даже не в том, что от этого пострадает сам правообладатель, дело в том, что может быть введен в заблуждение потребитель, рассчитывая на приобретение товаров или услуг определенного качества. В свою очередь это подкрепляется обязанностью пользователя соблюдать все инструкции и указания правообладателя и предоставлять потребителям весь комплекс дополнительных услуг, которые бы они получали, если бы обратились непосредственно к правообладателю. Такое же положение в лицензионном договоре может быть предусмотрено по желанию сторон.

— обязательство не конкурировать на оговоренной территории. По договору коммерческой концессии правообладатель и пользователь могут не только оговорить территорию, на которой они не должны конкурировать друг с другом, но и ограничить право пользователя заключать подобные договоры с другими пользователями. В лицензионном договоре также может быть предусмотрено ограничение территории, в этом случае договор приобретает характер исключительной лицензии. Однако, что касается запрета заключать аналогичные лицензионные договоры с другими лицензиарами — такое условие в лицензионных договорах, как правило, не предусматривается.

в)заключение сублицензионных и субконцессионных договоров. В договоре коммерческой концессии может быть установлена обязанность предоставить необходимое количество субконцессий. В лицензионном договоре такой обязанности обычно не предусматривают. Более того, заключение сублицензионного договора должно быть разрешено лицензиату.

6. Заключение договора на новый срок. Договор коммерческой концессии предполагает преимущественное право пользователя на заключение нового договора на новый срок с правообладателем. В случае отказа правообладателя от заключения договора на новый срок он не может заключать на данной территории подобные договоры с другими пользователями в течение трех лет. Прекращение лицензионного договора не влечет такие последствия.

7. Субсидиарная (дополнительная) ответственность правообладателя по требованиям о качестве товаров и услуг, оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии. На лицензиара ответственность за качество товаров и услуг лицензиата не распространяется.

Договор коммерческой концессии еще называют договором франчайзинга, который подходит для  продажи способа или системы ведения бизнеса под раскрученным брендом.

Если подвести итог, то можно сказать, что договор коммерческой концессии заключается для того, чтобы встроить новое звено в цепочку успешного бизнеса, при этом концессионер (пользователь) имеет очень мало свободы, но может рассчитывать на постоянную помощь правообладателя, консультации, техническое содействие и т.д. Лицензионный договор может заключаться на гораздо большее количество объектов интеллектуальной собственности и предполагает большую свободу лицензиата (пользователя) в использовании переданных исключительных прав.

Рассмотрим на примере популярных мультипликационных персонажей практику передачи прав на использование ОИС (объектов интеллектуальной собственности):

Маша и медведь

№ 388156 Маша

№ 385800 Медведь

Инн 7717673901

Как истец – подал 6938 исков

Зарегистрированы следующие лицензионные договора

1 Регистрация лицензионного договора — Дата и номер регистрации договора:  24.02.2012 РД0095326

(793) Указание условий и/или ограничений лицензии:

Исключительная лицензия сроком до 31.12.2014 на территории РФ в отношении товаров 03 кл. – мыла; косметика; зубные порошки и пасты, а именно гель для душа, средство для купания, гели косметические моющие разные, шампунь, кондиционер, бальзам, ополаскиватель, пена для ванн, жидкое мыло, твердое мыло, зубная паста, крем для лица, крем для рук, крем (молочко, сливки) для тела, гигиеническая помада, блеск для губ, душистая вода, бомбы для ванны, спрей для легкого расчесывания волос, гель для умывания.

2 Регистрация лицензионного договора — Дата и номер регистрации договора:  06.08.2012 РД0104504

(793) Указание условий и/или ограничений лицензии:

Исключительная лицензия сроком до 31.12.2014 на территории РФ в отношении товаров 03 кл. – косметика, а именно блески для тела, карандаши косметические, лаки для ногтей, лаки для волос с блестками, наборы косметические, помада губная, пудра для макияжа, румяна, тени, тушь для глаз; в отношении товаров 14 кл. – бижутерия, а именно – шнурок, цепочка, бусина, брелок, подвеска, — все перечисленное для наборного браслета, ожерелья; элементы для наборных украшений; светоотражающие подвески-фликеры; броши; стразы для тела; диадемы; короны; кольцо-держатель для платка; подвески для мобильных телефонов; в отношении товаров 16 кл. – бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам, а именно картинки переводные-тату, наклейки самоклеящиеся, обложки для паспортов; в отношении товаров 24 кл. – текстильные изделия, а именно чехлы для сидений с карманами и без, изготовленные из текстиля; чехол-защита от пачкания сидений животными, изготовленный из текстиля; в отношении товаров 25 кл. – одежда, а именно подтяжки, галстуки, дождевики, маски для сна; обувь, а именно тапочки одноразовые. Неисключительная лицензия сроком до 31.12.2014 на территории РФ в отношении товаров 14 кл. – бижутерия, а именно серьги, клипсы, браслеты для рук и ног, бусы, колье, цепи, ожерелья, брелоки, значки, подвески (кроме светоотражающих подвесок-фликеров, подвесок для мобильных телефонов), кулоны, кольца; в отношении товаров 16 кл. – бумага, картон и изделия из них, не относящиеся к другим классам, а именно фоторамки.

3 Регистрация лицензионного договора — Дата и номер регистрации договора:  06.08.2012 РД0104505

(793) Указание условий и/или ограничений лицензии:

Исключительная лицензия сроком до 31.12.2014 на территории РФ: ТЗ № 388157, 385800 в отношении товаров 30 кл. — чай, в том числе чай с добавками; ТЗ № 388156, 388157, 385800 в отношении товаров 32 кл. — газированные бутилированные воды.

4 Государственная регистрация договора о предоставлении права использования. Вид договора: лицензионный -Дата и номер государственной регистрации договора:  26.09.2013 РД0132136

(793) Указание условий договора:

Исключительная лицензия на срок до 31.12.2014 на территории РФ для ТЗ №420639 в отношении части товаров 30 кл. — «шоколад, а именно: яйца/шары шоколадные»; для ТЗ №№388157, 385800 в отношении части товаров 30 кл. — «кондитерские изделия, а именно: яйца/шары шоколадные», в отношении части товаров 28 кл. — «игрушки, а именно: трехмерные пластиковые фигурки».

Смешарики

Товарный знак

№ 283022

№ 321933 «Крош»;

№ 332559 «Нюша»;

№ 384580 «Бараш»;

№321815 «Копатыч»;

№ 321868 «КарКарыч»;

№321870 «Лосяш»;

№ 335001 «Пин»;

№ 332558 «Ежик»,

№ 321869 «Совунья»;

№ 353490 «Биби»,

Инн 7825124659

Инн 7825500631

«Smeshariki» GmbH («Смешарики Гмбх», регистрационный номер 172758, Хохбрюкен штрассе 80331 Мюнхен, Германия)

Как истец – подал 2343 исков

Фиксики

Товарный знак 678949

ИНН 7709602495

Как истец – подал 1075 исков

54 Кодекс США § 101918 — Передача или передача концессионных договоров или прав на передачу права аренды | Кодекс США | Закон США

(a) Утверждение Секретаря.—

Концессионер не может передавать, переуступать, продавать или иным образом передавать или отдавать в залог концессионер без предварительного письменного уведомления и одобрения Секретаря.

(b) Условия. — Секретарь должен одобрить передачу или перевозку, описанную в подразделе (а), если только Секретарь не установит, что — (1)

физическое лицо, корпорация или другое лицо, стремящееся заключить концессионный договор, не соответствует требованиям или не в состоянии выполнить условия концессионного договора;

(2) передача или перевозка окажет неблагоприятное воздействие на— (А)

защита, консервация или сохранение ресурсов системного блока; или

(Б)

предоставление необходимых и соответствующих удобств и услуг посетителям по разумным ценам и за плату; и

(3) условия передачи или передачи, вероятно, прямо или косвенно: (А)

уменьшить возможность концессионера для получения разумной прибыли в течение оставшегося срока концессионного договора;

(Б)

отрицательно сказываются на качестве объектов и услуг, предоставляемых концессионером; или

(С)

приводят к необходимости повышения ставок и сборов для населения для поддержания качества объектов и услуг.

(c) Изменение или пересмотр Условий.—

Положения и условия любого концессионного договора в соответствии с настоящим разделом не подлежат изменению или открытию для пересмотра Секретарем в связи с передачей или передачей, описанной в подразделе (а), за исключением случаев, когда передача или передача окажет неблагоприятное воздействие, как описано в подраздел (b)(2).

В подразделе (b)(1) слово «другое» добавлено для согласованности в подглаве. См. раздел 101926 измененного названия.

Следующие страницы государственных нормативных актов ссылаются на эту страницу.



Разница между лицензионным соглашением и концессионным соглашением – Голос Детей

Если по какой-либо причине франчайзер отказывается от заключения договора на новый срок, но в течение одного года после истечения срока договора с франчайзи заключил договор с другим лицом, по которому франчайзи получил тот же права франчайзи по расторгнутому договору.На тех же условиях франчайзи вправе по своему судебному выбору требовать от себя перехода прав и обязанностей, вытекающих из заключенного договора, и возмещения убытков, причиненных отказом от перезаключения с ним договора или только восполнение этих потерь. Это серьезная гарантия стабильности: ни пользователь, ни правообладатель не заинтересованы в самовольном прерывании установившихся отношений. Прекращение действия лицензионного договора таких последствий не влечет.Полномочия законодателя применять правила о лицензионных договорах к франчайзингу недостаточно для того, чтобы смешать эти формы договора. В ГК РФ имеется множество случаев применения норм иных договоров к самостоятельным видам договоров: займа и лизинга, мены и купли-продажи, оказания возмездных услуг и заключения договоров. При составлении лицензионного договора стороны лицензионного договора вправе сочетать условия договоров разных видов (пункт 3 статьи 1236 ГК РФ).В Европейском союзе предоставление концессий государственными органами регулируется. Концессии на выполнение работ уже некоторое время подпадают под действие правил закупок, поскольку Директива 2004/18/EC Европейского парламента и Европейского совета о государственных закупках применяется к концессиям на выполнение работ, а предоставление концессий на оказание услуг, представляющих трансграничный интерес, регулируется принципы Договора о функционировании Европейского Союза. Однако 26 февраля 2014 года Европейский парламент и Европейский совет приняли новую Директиву 2014/23/ЕС о предоставлении концессий[4], которая обязывает государства-члены ЕС принять национальное законодательство для заключения концессионных договоров на сумму в евро. 5 186 000 присуждено с 18 апреля 2016 года.Это сократило задержки и затраты на реализацию этих соглашений. Но излишняя жесткость структуры Вадларда подрывает интересы частных компаний и мешает им инвестировать в инфраструктурный сектор. Необходимо приложить усилия, чтобы рассеять опасения по поводу неправильного распределения рисков и разрешить пересмотр концессионных договоров в соответствии с рекомендациями, содержащимися в отчете Комитета Келкар.

В Европейском Союзе предоставление концессий государственными органами регулируется регламентом.Концессии на выполнение работ уже некоторое время подпадают под действие правил государственных закупок, поскольку применяется Директива 2004/18/EC Европейского парламента и Европейского совета о концессиях на выполнение работ, а концессии на трансграничные услуги регулируются принципами Договора. о функционировании Европейского Союза. 26-го. Однако в феврале 2014 года Европейский парламент и Европейский совет приняли новую Директиву 2014/23/ЕС о присуждении концессионных договоров[4], которая обязала государства-члены ЕС применять свое национальное законодательство для присуждения концессионных договоров на более чем 5 186 000 евро, присужденных с 18 апреля 2016 года.Коммунальные услуги, такие как водоснабжение, могут эксплуатироваться в концессиях. В случае концессии на предоставление государственных услуг частная компания заключает соглашение с государством об исключительном праве инвестировать, поддерживать и осуществлять услуги общего пользования (eB). Концессионный договор — это договор, дающий компании право управлять конкретный бизнес в юрисдикции одного правительства или в собственности другой компании при определенных условиях Концессионные договоры часто представляют собой договоры между негосударственным владельцем предприятия и концессионером или концессионером.Соглашение предоставляет концессионеру исключительное право осуществлять свою деятельность на объекте в течение определенного периода времени и на определенных условиях. Используемая на практике формулировка вида «Все права передаются», «все авторские права передаются пользователю» должна трактоваться как фактически противоречащее предмету договора условие, что должно привести к признанию договора не заключаются и предвидят правовую неопределенность лицензиата.

В зависимости от того, что говорится в законе в отношении территории, концессия может либо разрешать органу власти сохранять или сохранять право собственности на активы, либо переходить к концессионеру и возвращать право собственности органу власти по истечении срока его концессии, или власти и концессионер владеют объектами.Договор коммерческой концессии (франшизы) или лицензионный договор Договор коммерческой концессии также известен как договор франчайзинга или просто договор франчайзинга. По своей сути франчайзинг представляет собой «продажу» вида или системы коммерческой деятельности и торгового назначения. С помощью франчайзинга создаются сети, которые работают под одним названием, производят одни и те же товары или предоставляют одни и те же услуги. На сайте Российской ассоциации франчайзинга www.rarf.ru/ можно узнать больше о франчайзинге в России и даже увидеть возможности заключения такого договора.Вы также найдете различные определения франчайзинга, раскрывающие его. Экономическая сущность Например, франчайзинг — это клонирование успешного бизнеса. Для договора коммерческой концессии и лицензионного договора также характерна разнонаправленность: лицензионный договор, в отличие от договора коммерческой концессии, не преследует цели замены лицензиара лицензиатом в отношениях с третьими лицами, а ориентируется лишь на распределение прав и обязательства между контрагентами в отношении использования конкретной интеллектуальной собственности.

Правообладатель договора концессии Перед правообладателем и франчайзи часто встает вопрос о том, какой договор заключить – договор коммерческой концессии или лицензионный договор, какой из них наиболее полно регулирует отношения сторон в сфере франчайзинг и есть ли между ними различия. Также проверьте документ, подтверждающий право лицензиара на распоряжение объектом (патент и т.п.). Предположим, что лицензиар получил права в результате договора.При этом убедитесь, что сделка действительна и передача прав произведена без нарушений. Если выяснится, что лицензиар незаконно распорядился объектом, правообладатель также может потребовать от лицензиата возмещения убытков. Договор коммерческой концессии и лицензионный договор имеют разное назначение В новом законе уделяется внимание гарантиям авторской собственности в случае сублицензионного договора, однако вопрос о том, какие правила применять к сублицензионному договору, остается нерешенным.Полагаем, что при решении данного вопроса необходимо исходить из статьи 5 ГК РФ, которая предусматривает применение нормы гражданского права, регулирующей сходные отношения (аналогия закона), к отношениям, прямо не связанным регулируется законодательными актами или соглашением сторон, и применять правила лицензионного договора. Таким образом, договор коммерческой концессии является самостоятельным договором, объект которого отличается от объекта лицензионного договора. Дополнительные правила франчайзинга ограничены и могут затрагивать только отношения между использованием прав, переданных РИД.

Это положение существует только потому, что коммерческая концессия вытекает из лицензии, но когда-то «выросла» до разделения. Лицензионное соглашение может быть как платным, так и бесплатным (если это предусмотрено договором). Договор коммерческой концессии всегда обременительный. Одним из существенных условий авторского согласия является, прежде всего, его цель. Поскольку авторский договор должен предусматривать определенные виды использования произведения в соответствии с пунктом 2 статьи 45 Закона, предметом авторского договора должен признаваться определенный способ (способ) использования уже созданного конкретного произведения.Отличие лицензионного договора от договора коммерческой концессии (франчайзинга) заключается не только в их названиях, но и в ряде характерных признаков каждого из них. В статье мы подробно рассмотрим эти признаки, а также расскажем, в чем сходство таких договоров и почему их иногда путают. В ряде стран (Франция, Швейцария, Бельгия) договор коммерческой концессии – СДР3/4коммерческая концессия – относится к тому, что в национальном прецедентном праве обычно называется дистрибьюторским соглашением (эксклюзивным договором).При последнем одна сторона (производитель, концессионер) предоставляет другой стороне (эксклюзивному дистрибьютору, концессионеру) право исключительного распространения, размещения, рекламы, реализации своих товаров на определенных территориях, пределы которых оговорены в договоре.

В российской арбитражной практике договор коммерческой концессии часто смешивают с договором дистрибьюторской деятельности. Так, в постановлении ФАС Московского округа от 4 ноября 1999 г. указано: «8 ноября 1999 г. В мае 1997 г. между заявителем и ответчиком был подписан договор о сотрудничестве и предоставлении статуса эксклюзивного дистрибьютора.Изучив обстоятельства дела и проанализировав условия заключенного договора, арбитражный суд правильно пришел к выводу, что действительные намерения сторон заключались в заключении договора коммерческой концессии, предметом которого являлась передача истцом исключительного права продать медицинский прибор ответчику. .

Действительность арбитражных оговорок в концессионных соглашениях

В данном информационном бюллетене содержится обзор последней позиции российских судов в отношении действительности арбитражной оговорки в концессионном соглашении.

В частности, Арбитражный суд Северо-Западного округа в Постановлении по делу № А56-9227/2015 от 17.02.2016 (дело об Орловском тоннеле) постановил, что споры, вытекающие из договоров концессии, не могут быть переданы на рассмотрение ad hoc арбитраж по регламенту ЮНСИТРАЛ с участием иностранного органа, назначающего арбитров, даже если арбитраж проводится в Российской Федерации. Верховный Суд Российской Федерации подтвердил эту позицию и отказал в передаче дела на рассмотрение в Судебную коллегию по экономическим спорам. 1

Ниже мы обсуждаем аргументацию судов и возможные последствия этого дела для будущей практики, в том числе с учетом последних изменений в российском законодательстве об арбитраже.

История дела

19 июня 2010 года между городом Санкт-Петербургом (далее « Концедент ») и компанией с иностранным участием ООО «Невская концессионная компания» (далее « Концессионер ») был заключен договор концессии на проектирование, строительство и эксплуатацию Орловский тоннель под Невой в Санкт-Петербурге.

Как следует из опубликованных судебных решений по данному делу, арбитражная оговорка, включенная в концессионное соглашение, предусматривала разрешение споров арбитражным судом ad hoc в Москве в составе трех арбитров, назначаемых Международной торговой палатой (в Париж) в соответствии с Правилами ЮНСИТРАЛ. Решение третейского суда должно было быть окончательным.

В связи с досрочным расторжением Концедентом договора концессии Концессионер обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании компенсации и процентов по договору.Получив решение третейского суда в свою пользу, Концессионер обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области за получением исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. Доверитель обжаловал это решение в Арбитражный суд города Москвы (по месту нахождения арбитража). 2

В результате производство по делу об отмене решения третейского суда прекращено на том основании, что в соответствии с третейским соглашением решение третейского суда является окончательным. 3 Суды отказали в выдаче исполнительного листа, поскольку поддержали доводы Концедента о недействительности арбитражной оговорки в договоре концессии.

Позиция российских судов о недействительности арбитражной оговорки

Концедент оспорил действительность арбитражной оговорки. В соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (« Закон о концессиях ») споры, возникающие из концессионных соглашений, могут разрешаться «третейскими судами Российской Федерации».Концедент заявил, что такое понятие не идентично понятию «третейский суд на территории Российской Федерации», используемому в Законе о международном коммерческом арбитраже, которое относится к третейским судам с местонахождением в России.

Концедент утверждает, что Закон о концессиях является специальным законом и поэтому должен иметь преимущественную силу по отношению к положениям Закона о международном коммерческом арбитраже. Таким образом, споры, вытекающие из концессионных соглашений, могут быть переданы на разрешение третейского суда при наличии «институциональной связи третейского суда с Российской Федерацией, под которой понимается:

  • применение процессуальных норм, утвержденных действующими арбитражными учреждениями Российской Федерации или российскими юридическими лицами и органами Российской Федерации;
  • ведения разбирательства постоянно действующим арбитражным учреждением Российской Федерации или с назначением арбитров юридическим или физическим лицом Российской Федерации;
  • «Формирование третейского суда и ведение третейского разбирательства в Российской Федерации».

Таким образом, как следует из судебных решений по делу об Орловском тоннеле, арбитраж ad hoc должен осуществляться по правилам, утвержденным российским органом, арбитраж должен проводиться в Российской Федерации, а арбитры должны назначаться российским органом. . Однако такая позиция неоднозначна в отношении требования о применении утвержденных российским органом правил рассмотрения спора третейским судом ad hoc. Стороны сами согласовывают и утверждают арбитражный регламент для арбитражного разбирательства ad hoc.Они могут договориться либо о применении каких-либо из существующих норм (например, Регламента ЮНСИТРАЛ), либо разработать свои собственные нормы при условии соблюдения основополагающих принципов российского права, таких как равенство сторон и право на изложение собственной позиции. Как правило, арбитражные правила не имеют существенных различий и предоставляют сторонам возможность определить арбитражную процедуру. В связи с этим неясно, как могут нарушаться положения Закона о концессиях и права публичного субъекта при применении правил, утвержденных иностранным органом.

Практические последствия для будущих проектов в свете арбитражной реформы

В рамках арбитражной реформы возможно, что иностранные арбитражные учреждения, получившие разрешение Правительства Российской Федерации на осуществление деятельности в Российской Федерации, будут соответствовать необходимым критериям для институционального арбитража или органа, назначающего арбитраж ad hoc. В частности, в соответствии с пунктом 4 статьи 44 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейских судах) в Российской Федерации» (вступает в силу с 1 сентября 2016 г.) иностранные арбитражные учреждения, получившие такое правительственное одобрение «признаются постоянно действующими арбитражными учреждениями», т.е.д., такие учреждения могут рассматриваться как российские арбитражные учреждения. Однако пока неясно, будет ли применяться такое положение для определения того, что является «третейским судом Российской Федерации» для целей Закона о концессиях, или же суды после рассмотрения данного судебного дела будут исходить из того, что Закон о концессиях устанавливает особые требования к арбитражным учреждениям.

Следовательно, при разработке концессионных договоров и, в частности, их положений о разрешении споров важно учитывать сложившуюся судебную практику, а также будущую судебную практику, в том числе после вступления в силу Федерального закона «Об арбитраже (третейском трибуналы) в Российской Федерации».Поэтому с учетом позиции судов по данному вопросу и до дальнейшего развития судебной практики в связи с изменением законодательства об арбитраже наиболее безопасным вариантом с точки зрения риска признания арбитражного соглашения недействительным является передача споров, возникающих по концессионное соглашение с арбитражным судом в Российской Федерации, административным органом которого является постоянно действующее российское арбитражное учреждение, получившее одобрение Правительства Российской Федерации или для которого такое одобрение не требуется по закону (например,г., МКАС при ТПП РФ).

 

Нажмите здесь, чтобы скачать PDF (на английском и русском языках).

 

1 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 4 мая 2016 года № 307-ЭС16-3267 об отказе в представлении кассационной жалобы в Судебную коллегию по экономическим спорам для рассмотрения.
2 См. Определение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-66296/15 от 18.09.2015; Постановление Арбитражного суда Московского округа по делу №.А40-66296/15 от 24.11.2015.
3 Решаемые по данному делу вопросы о параллельном производстве касались отмены решения национального арбитража и его приведения в исполнение, а также возможности отмены решения международного арбитража в случае Арбитражное соглашение с указанием его окончательности неоднократно встречались на практике и урегулированы поправками в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Закон Российской Федерации № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. путем принятия Федеральный закон № 409-ФЗ от 29 декабря 2015 г. («Закон № о международном коммерческом арбитраже № »).Поэтому эти вопросы не обсуждаются в этом предупреждении для клиентов.

 

Эта публикация предназначена для вашего удобства и не является юридической консультацией. Данная публикация защищена авторским правом.
© 2016 ТОО «Уайт энд Кейс»

Внесение изменений в Закон о концессионных соглашениях в целях привлечения инвестиций в сфере ЖКХ

Правила, регулирующие реализацию концессионных проектов на строительство, реконструкцию и эксплуатацию объектов водоснабжения и водоотведения (далее « Водохозяйственные сооружения ») в России внесены существенные изменения с 1 января 2017 года.В Федеральный закон «О концессионных соглашениях» внесена отдельная глава, посвященная регулированию концессионных проектов в данной сфере, которая введена Федеральным законом № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях»* от 3 Июль 2016 г. («Закон № № »). Закон также содержит другие важные поправки, которые применяются независимо от типа концессионного соглашения.

Закон призван в первую очередь повысить привлекательность частных инвестиций в сектор водоснабжения и водоотведения в России, особенно с учетом гарантированного спроса и 5-процентной доходности инвестиций, гарантированной государством.

Внесение изменений в проекты объектов водного хозяйства

Стороны концессионного договора

Экономическое обоснование концессионных проектов требует, чтобы тарифы на услуги концессионера обеспечивали возврат инвестиций и покрывали эксплуатационные расходы концессионера. Хотя водные объекты в России обычно принадлежат муниципалитетам, которые выступают в качестве концедентов по договорам концессии, тарифы устанавливаются властями соответствующего субъекта Российской Федерации.На практике это часто приводило к тому, что такие тарифы не покрывали затраты концессионера по договору концессии. Муниципалитеты были не в состоянии разрешить ситуацию, так как не правомочны устанавливать тарифы, а по российскому законодательству (ст. 308 ГК РФ) договор не может возлагать обязательства на третьих лиц – в данном случае на соответствующий регион, ответственный за тарифное регулирование. Во избежание подобных ситуаций Закон теперь требует, чтобы заинтересованный регион был стороной концессионного соглашения.

Устранение факторов, препятствующих реализации концессионных проектов

На практике заключение концессионных договоров часто затрагивало действующих государственных операторов водного хозяйства. В соответствии с Законом предприятия и учреждения, имеющие права оперативного управления и оперативного управления водными объектами, теперь обязаны в течение одного года со дня вступления в силу договора концессии внести изменения в перечень своей деятельности, исключающий виды деятельности, связанные с правами на объект концессии. .Таким образом, Законом устранено препятствие, ранее препятствовавшее заключению договоров концессии, которое не позволяло предприятиям водоснабжения и водоотведения осуществлять свою деятельность в соответствии с пунктом об объектах их устава. При отсутствии у предприятия или учреждения иной деятельности оно подлежит ликвидации.

Законом также решен вопрос о невозможности осуществления государственной регистрации прав на отдельные виды недвижимого имущества, передаваемого Концессионеру, а именно сетей водоснабжения и водонасосных станций, систем канализации, канализационных насосных станций, теплоснабжения сети.Теперь Закон позволяет при определенных условиях передавать права на такое недвижимое имущество концессионеру до их кадастровой и государственной регистрации.

Ограничения, налагаемые на концессионеров и иных лиц

Закон прямо запрещает концессионерам:

  • передавать право владения или пользования Водными объектами третьим лицам;
  • уступка прав и передача обязанностей по договору концессии иностранным лицам;
  • передача прав по договору концессии в доверительное управление.

Право собственности на Водные объекты по договору концессии не может быть передано другим лицам, будь то концессионер или третьи лица.

Кроме того, в соответствии с Законом иностранные лица не могут выступать концессионерами в отношении объектов водного хозяйства. При этом Закон не ограничивает права российских юридических лиц, контролируемых иностранными компаниями, быть сторонами договоров концессии; на практике такие юридические лица, как правило, становятся проектными компаниями, действующими в качестве концессионеров.

В связи с тем, что тарифы на услуги водоснабжения и водоотведения, оказываемые концессионером, подлежат государственному регулированию, любое снижение таких тарифов препятствовало дальнейшему исполнению концессионерами своих обязательств по соответствующему концессионному договору. Это было одним из препятствий для реализации концессионных проектов в этой области. Для устранения этого препятствия Закон позволяет концессионерам отсрочить выполнение своих инвестиционных обязательств, если Правительство РФ примет решение об изменении тарифов, существенной нормы валовой прибыли или долгосрочных параметров.

Изменения, затрагивающие все виды объектов концессии

Законом уточнен порядок проведения конкурсов на заключение договоров концессии. Теперь установлено, что на концессионера может быть возложена обязанность по возмещению концеденту расходов, связанных с организацией конкурса по заключению концессионного соглашения и подготовкой конкурсной документации. Это положение касается того факта, что государственные органы или муниципалитеты обычно не располагают средствами для организации торгов.

Законом также предусмотрено, что государственные органы осуществляют контроль за заключением и исполнением договоров концессии, а также сроками их реализации, объемом инвестиций и выполнением плановых показателей. Правительство России должно утвердить процедуру мониторинга и утвердить орган, который будет осуществлять мониторинг.

* на русском языке

Арбитражность споров, возникающих из концессионного договора: российский взгляд

Арбитражность – фундаментальное понятие арбитражного права, дающее ответ на вопрос, какой спор может быть передан на рассмотрение в арбитраж.Традиционно в России неарбитрабильность спора объяснялась соображениями публичного порядка. Другими словами, споры, которые имеют или могут иметь общественный интерес, не могут быть переданы в арбитраж.

Рассмотрение вопроса об арбитрабильности спора проводится в два этапа. Во-первых, вопрос заключается в том, может ли предмет спора быть передан в арбитраж (арбитрабильность ratione materiae ). В связи с этим Федеральным законом от 21 июля 2005 г.115-ФЗ (с изменениями) «О концессионных соглашениях» провозглашает в статье 17, что споры между концедентом и концессионером могут разрешаться в соответствии с законодательством Российской Федерации судами общей юрисдикции, арбитражными (арбитражными) судами или третейскими судами Российской Федерации. Во-вторых, необходимо выяснить способность стороны заключить арбитражное соглашение (арбитрабельность ratione personae ). Указанный закон не ограничивает возможности концедента по заключению арбитражного соглашения.

По результатам двухэтапного исследования сделан вывод, что споры, вытекающие из концессионного договора, могут быть переданы на рассмотрение в арбитраж в России. Однако недавний случай ставит вопрос о том, является ли этот контрольный список полным. В частности, дело ООО «Невская концессионная компания» против Правительства Санкт-Петербурга (Россия) (А56-9227/2015) показало, что данное расследование является лишь отправной точкой для обсуждения арбитрабильности споров, вытекающих из концессионных договоров. в России.

Фон

В 2010 году Правительство Санкт-Петербурга (Россия) («концессионер») и ООО «Невская концессионная компания» («компания» или «концессионер»), российское лицо, заключили соглашение, в соответствии с которым концессионеру было концессия на строительство тоннеля. Контракт содержал арбитражную оговорку, предусматривающую ad hoc арбитраж в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Стороны договорились о Москве в качестве места арбитража и Международной торговой палате в качестве органа назначения.

Когда возник спор о расторжении концессионного соглашения, арбитражный суд отклонил возражение концедента о том, что арбитражный суд не обладает юрисдикцией в отношении спора в своем решении, вынесенном в 2015 году. В конечном итоге арбитражный суд присудил компании, inter alia , компенсация в размере более 315 млн рублей вместе с процентами.

В итоге в российские суды было подано два ходатайства. В первом случае (А40-66296/15) концедент добивался отмены арбитражного решения.По второму (А56-9227/2015) компания добивалась принудительного исполнения решения третейского суда.

Производство по первому ходатайству прекращено. Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ (с изменениями) «О третейских судах в Российской Федерации» (о недавней реформе арбитражного права см. здесь) в статье 40 предусматривает, что если стороны договорились о вынесении арбитражного решения не следует рассматривать как окончательное решение, стороны арбитражного разбирательства могут оспорить решение.В деле Невская концессионная компания стороны договорились, что арбитражное решение будет окончательным. Таким образом, любые действия против награды были исключены. В связи с этим суд прекратил производство по делу. С другой стороны, исполнительное производство было проведено и привело к судебным решениям, которые рассматриваются ниже.

Особенности арбитражных судов по спорам о концессиях

Концедент утверждал, что нарушена статья 17 Федерального закона «О концессионных соглашениях».В частности, он утверждал, что состав третейского суда и арбитражное разбирательство в целом не соответствуют понятию « российских арбитражных судов », предусмотренному статьей 17.

Можно предположить, что если местонахождение третейского суда находится в России, то третейский суд можно считать российским третейским судом . Однако в деле «Невская концессионная компания» суды пошли другим путем. Тот факт, что место арбитража находился в Москве (Россия), не считался решающим фактором.По мнению суда, связь между третейским судом и юрисдикцией должна быть сильнее.

Интересно, что одного факта, что ICC была названа органом назначения, было достаточно, чтобы российские суды пришли к выводу, что третейский суд был создан за пределами России. Кроме того, тот факт, что Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ был разработан под эгидой Комиссии ООН по праву международной торговли, был использован для квалификации третейского суда как нероссийского третейского суда.

Наконец, Арбитражный суд Санкт-Петербурга (государственный суд) пришел к выводу, что третейский суд, сформированный при содействии иностранного учреждения и применявший Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, не соответствует понятию Российского арбитражный суд . Установив это, суд признал арбитражное соглашение недействительным и, следовательно, отказал в приведении в исполнение решения третейского суда.

Суд кассационной инстанции оставил определение в силе.Кроме того, суд кассационной инстанции уточнил критерии, выполнение которых необходимо для того, чтобы третейский суд считался Российским третейским судом :

  1. Арбитражный суд должен применять арбитражные правила, принятые российским учреждением;
  2. Арбитражное разбирательство должно проводиться под эгидой российских арбитражных учреждений или, в случае арбитража ad hoc , органом назначения должно быть российское лицо, юридическое или физическое лицо;
  3. Место арбитража должно быть в России.

Несоблюдение данных критериев в деле Невская концессионная компания (А56-9227/2015) привело к признанию арбитражного соглашения недействительным, что в конечном итоге исключило приведение в исполнение арбитражного решения в России. 4 мая 2016 года Верховный Суд Российской Федерации отказал Невской концессионной компании в ходатайстве о пересмотре дела.

Заключение

В деле Невская концессионная компания установлены три критерия, которые должны быть соблюдены в соответствии со статьей 17 Федерального закона «О концессионных соглашениях» для того, чтобы третейский суд считался российским третейским судом и для установления подсудности спору, возникающему из этот вид договоров.

Суть жесткого подхода в деле Невская концессионная компания практически не разъясняется в судебных решениях. С одной стороны, статья 17 разрешает обращение в арбитраж, а это означает, что споры, возникающие в связи с концессией, подлежат арбитражу. С другой стороны, третейский суд должен иметь прочную связь с Россией, чтобы соответствовать статье 17, которая закрепляет этот тип споров в этой юрисдикции и отходит от обычного проарбитражного подхода. Тем не менее, необходимо уделить должное внимание этим критериям, чтобы сохранить успешное исполнение арбитражного решения в России.

Навигация по соглашениям о разделе продукции, концессии и сервисным соглашениям — Египет Нефть и газ

Эссам Таха, присяжный поверенный, эксперт по нефтяным соглашениям

Соглашения о разделе продукции, концессии и сервисных соглашениях представляют собой три основных типа договорных соглашений, заключенных в сфере разведки и добычи нефти. Эти соглашения заключаются между принимающей страной (HC), где будут проводиться операции по разведке и добыче, будь то на ее суше или на шельфе, и ее национальной нефтяной компанией (NOC) и нефтяной компанией (IOC).МОК может состоять из одной компании или группы компаний (консорциума) и может быть местной или международной.

В рамках системы соглашения о разделе продукции (СРП) и сервисного контракта (СК) ИНК именуется подрядчиком, а по договору концессии — концессионером. Разница в названии МОК связана с разницей в роли МОК в соответствии с каждым типом этих договорных соглашений.

Соглашение о разделе продукции (СРП)

PSA широко используется во многих странах; однако стандартной или международной модели не существует, и в каждой стране может быть своя версия.Тем не менее, есть некоторые основные черты модели PSA, которые являются общепринятыми:

МОК назначается ГК или НОК в качестве эксклюзивного подрядчика, но не в качестве концессионера.

МНК осуществляет нефтяные операции на свой страх и риск, за свой счет, но под контролем ХК или ННК.

HC, в случае коммерческой добычи, должен владеть добытой нефтью, за исключением доли, которая будет выделена подрядчику для целей возмещения его затрат и расходов, а также для доли прибыли.

После вычета доли, выделенной на возмещение затрат МНК, как указано в СРП, и которая может отличаться от соглашения к другому, оставшаяся часть производства должна быть разделена между ХК или ее ННК и подрядчиком. Эта часть составляет Долю Прибыли подрядчика, на которую распространяется процентная доля, указанная в положениях СРП.

Доля прибыли Подрядчика облагается налогом; однако некоторые ХК освобождают подрядчика от уплаты налогов, а некоторые другие страны уплачивают такие налоги от имени подрядчика и за счет подрядчика из его собственной доли производства.

Права на активы (земли, оборудование, инструменты и установки), приобретенные подрядчиком для операций по соглашению, должны быть переданы ГК или ННК немедленно или в сверхурочное время в соответствии с режимом возмещения затрат.

В принципе, управление операциями в рамках СРП должно находиться под контролем HC или его NOC.

Ниже приведен пример такого механизма контроля в соответствии с египетским соглашением о разведке и добыче нефти; на этапах разведки подрядчик обязан подготовить программу разведочных работ и бюджет для района с указанием операций, которые он предлагает провести в течение следующего года.Рабочая программа и бюджет подлежат рассмотрению совместным комитетом (Консультативный комитет по разведке), который должен состоять из шести членов; трое из них назначаются Египетской генеральной нефтяной корпорацией (EGPC), а остальные трое — подрядчиком, председатель назначается EGPC из числа ее членов.

После достижения коммерческого обнаружения нефти или газа, EGPC и подрядчик должны создать совместное предприятие для выполнения всех операций по открытию и разведке района (Операционная компания).Доля капитала Операционной компании будет разделена между EGPC и подрядчиком по 50% каждый. Совет директоров состоит из восьми членов, четверо из которых назначаются EGPC, а остальные четверо — подрядчиком. Председатель операционной компании назначается EGPC и назначается управляющим директором.

Концессионное соглашение

Концессионное соглашение

представляет собой второй тип основных контрактов на разведку и добычу нефти, которые определяют и регулируют права и обязанности HC, NOC и IOC.

Концессионное соглашение

является первым договорным соглашением, известным во всем мире, и со времен Второй мировой войны оно стало общеизвестным типом в большинстве стран, особенно в странах индустриализации.

В соответствии с типом концессии МНК становится владельцем всей нефти, добытой на территории соглашения, за исключением доли роялти, подлежащей уплате МОК в пользу ХК или ННК. Тем не менее, HC остается владельцем нефти вплоть до устья скважины до добычи.

В соответствии с Концессионным соглашением доход ХК или ННК от добытой нефти состоит из роялти, которые выплачиваются наличными или натурой по запросу ХК или ННК, и подоходного налога, уплачиваемого МНК. на его чистую прибыль, полученную от производства. Другие налоги и сборы, которые могут быть включены в специальный налог на нефть, уплачиваются на сверхприбыль.

Концессионное соглашение

также именуется «Договором о налогах на роялти» или «Лицензией», и его основными особенностями являются следующие положения.

МОК будет иметь исключительное право на разведку согласованного района, а после достижения коммерческого обнаружения она будет иметь исключительное право на добычу. Разведка и эксплуатация должны осуществляться на собственный риск и за счет МОК и должны предоставляться на определенный период времени.

МОК владеет всей продукцией и может свободно ею распоряжаться при условии уплаты роялти и выполнения требований местного рынка, если таковые имеются.

МОК может подлежать оплате арендной платы за площадь концессии. Такие арендные платежи могут применяться к периоду(ам) разведки, или к периоду эксплуатации, или к тому и другому.

МОК обязан выплачивать гонорары ХК или НОК. Может быть согласовано, что гонорары выплачиваются наличными или натурой по требованию НС или НОК, если только НС или НОК не решили освободить МОК от уплаты таких гонораров.

МНК обязана уплатить подоходный налог с чистой прибыли, полученной по договору концессии, а также любые другие налоги, применяемые в ХК.

Оборудование, инструменты и установки, используемые МНК в нефтяных операциях в течение срока действия концессионного соглашения, должны принадлежать МНК и могут быть безвозмездно переданы ХК или ННК по истечении срока действия концессионного соглашения. если только HC или NOC не попросят IOC удалить их из зоны концессионного соглашения.

МНК между СРП и концессионным соглашением

В обоих типах МОК несет все финансовые риски, предоставляет необходимые средства, оборудование, ноу-хау и профессиональный персонал.Однако между ними есть несколько различий – концессионное соглашение и СРП, – которые МНК должны учитывать.

По Концессионному соглашению МОК является концессионером, а по СРП МОК является подрядчиком.

В соответствии с концессионным соглашением МОК является держателем прав на добычу нефти; тогда как в соответствии с СРП МОК имеет исключительное право только на проведение операций по разведке и добыче.

В соответствии с концессионным соглашением МОК выплачивает роялти в денежной или натуральной форме; тогда как в соответствии с СРП роялти может быть вычтено из всего производства до того, как какое-либо распределение в таком производстве.Он также может быть оплачен ХК или НОК от имени МОК или может быть полностью отменен.

В соответствии с Концессионным соглашением не предусматривается возмещение затрат и издержек МОК, поскольку МОК будет владеть всей добычей, за исключением доли роялти, если таковая имеется; в то время как в соответствии с СРП МОК должна возмещать все свои затраты и расходы за счет доли производства, отнесенной на счет возмещения затрат, при условии рассмотрения HC или его NOC.

В соответствии с концессионным соглашением МОК уплачивает применимый подоходный налог со своей чистой прибыли, а также любые другие налоги, взимаемые ХК; тогда как в соответствии с СРП МОК может платить свой собственный подоходный налог, а также любые другие налоги, применяемые в HC.МОК также может быть освобожден от уплаты любых применяемых налогов, включая подоходный налог, или ХК или НОК могут платить от имени МОК и за его счет применяемые налоги.

В соответствии с концессионным соглашением МОК будет владеть всеми активами, приобретенными в течение срока действия соглашения для целей операций по соглашению. Такие активы могут быть переданы по истечении срока действия соглашения бесплатно HC или NOC или по истечении срока действия соглашения; НС или НОК могут потребовать от МОК удалить все такие активы из зоны действия соглашения.С другой стороны, в соответствии с СРП право на активы должно быть передано HC или NOC немедленно или сверхурочно в соответствии с режимом возмещения затрат.

Контракт на обслуживание (SC) / Контракт на обслуживание рисков (RSC)

Контракт на оказание услуг является третьей базовой формой договоров/контрактов на разведку и добычу нефти. Он был сформулирован в Латинской Америке в 1950-х годах, а затем на Ближнем Востоке в 1960-х годах. Концепция этого типа основана на простой формуле, заключающейся в том, что подрядчику выплачивается денежное вознаграждение за предоставление услуги по добыче нефти. и/или газа, и вся добыча должна принадлежать ХК или ННК.

SC для разведки и/или добычи нефти теперь известен как контракт на обслуживание рисков (RSC). В контрактах такого типа ГК или ее ННК нанимают МНК, которая обладает технологиями и финансовыми возможностями, в качестве подрядчика для оказания услуг по разведке, разработке и добыче в конкретной области в течение определенного периода времени.

Таким образом, МОК несет и оплачивает все затраты и расходы, необходимые для предоставления услуг, и если будет достигнуто коммерческое открытие, будь то нефть или газ, МОК будут возмещены ее затраты и расходы и вознаграждены за предоставление услуги и за понесенные риски. в течение срока действия контракта.

По такому типу контракта МНК не имеет прав на добычу полезных ископаемых, и вся добыча принадлежит ХК или ННК. Операторские права должны быть переданы от IOC к NOC в определенную дату до истечения срока действия контракта либо в начале производства (как в случае с Ираном), либо после этого.

RSC аналогичен PSA в следующих аспектах.

МОК берет на себя все финансовые риски и возмещает свои затраты и расходы только в случае достижения коммерческого обнаружения.

Вместо получения доли прибыли от добытой нефти в соответствии с СРП МОК получает вознаграждение в соответствии с RSC.

Плата за услугу уплачивается наличными, а не натурой; однако в некоторых странах подрядчик получает натурой количество нефти, равное по цене причитающимся сборам, в соответствии с рыночной ценой на нефть в установленный срок.

МОК после возмещения может приобрести определенную долю продукции по сниженной цене (Контракт обратного выкупа).

Вознаграждение, уплачиваемое МОК, облагается подоходным налогом, применяемым в ГК.

Таким образом, перед египетской нефтегазовой промышленностью остается вопрос, какой тип этих соглашений более подходит для применения. Основываясь на вышеупомянутых особенностях трех типов основных соглашений и фискальной системы каждого типа, представляется, что RSC может быть наиболее благоприятной моделью для разведки и разработки нефти в Египте.

Таким образом, я делаю вывод, что RSC будет наиболее подходящим для страны и ее углеводородного сектора при соблюдении двух условий.

Отставить комментарий

Обязательные для заполнения поля отмечены*